На форуме «Политика в переходный период» 26 января — втором ежегодном антимонопольном форуме Университета Джорджа Мейсона в Центре Меркатус — различные бывшие и нынешние специалисты по антимонопольному регулированию, ученые, судьи и должностные лица агентства рассказали о ближайших перспективах эксперимента необрандейцев. предпринятые в последние годы как Федеральной торговой комиссией (FTC), так и Министерством юстиции США (DOJ). В связи с форумом Mercatus также выпустил аналитическую записку о значительных изменениях в антимонопольном законодательстве в 2022 году.

Ниже я резюмирую некоторые заслуживающие внимания выводы форума, а затем привожу заключительные комментарии о текущем состоянии антимонопольного предприятия, как это отражено в замечаниях участников форума.

Выводы

1. 1. Стандарт благосостояния потребителей не является ни новой, ни произвольной конструкцией антимонопольного принуждения, и от него не следует отказываться в целях продвижения более «просвещенного» интервенционистского антимонопольного законодательства.

Дональд Будро из Университета Джорджа Мейсона подчеркнул в своем вступительном слове, что стандарт восходит к Адаму Смиту, который почти 250 лет назад в «Богатстве народов» отметил, что надлежащей целью производства является польза для потребителя. Более того, президент Американского антимонопольного института Дайана Мосс, ведущий сторонник более агрессивного применения антимонопольного законодательства, в отдельных замечаниях выступила против отказа от стандарта благосостояния потребителей, поскольку он достаточно гибок, чтобы оправдать более интервенционистскую повестку дня.

2. 2. Предполагаемые экономические обоснования гораздо более агрессивной антимонопольной политики в отношении слияний остаются неубедительными. .

Презентация Мосса выразила скептицизм по поводу эффективности вертикальных слияний и призвала к более активным действиям против таких объединений. Но Будро опроверг эти аргументы в недавнем опровержении из четырех пунктов на Кафе Хайек . Как он объясняет, призыв Мосса к усилению контроля за вертикальными слияниями игнорирует тот факт, что «никто не имеет более сильных стимулов, чем владельцы и менеджеры фирм, для выявления и достижения возможных улучшений в операционной эффективности — и для предотвращения неэффективности».

Жалоба Мосса на хронические ошибки недостаточного контроля со стороны чрезмерно осторожных агентств также игнорирует тот факт, что всегда будут ошибки, и нет никаких оснований полагать, «что антимонопольные бюрократы и суды в состоянии лучше предсказывать будущее». [regarding which efficiencies claims will be realized] чем собственники и менеджеры фирм». Более того, Мосс не предоставил «никаких существенных доказательств или доказательств того, что вертикальные слияния часто приводят к монополизации рынков, то есть к отраслевым структурам и практикам, которые наносят ущерб потребителям. И поэтому, даже если вертикальные слияния никогда не приносят эффективности, нет веских аргументов в пользу использования антимонопольного законодательства для контроля за такими слияниями».

И, наконец, Будро рассматривает жалобу Мосса на то, что суд отказался осудить слияние AT&T и Time Warner, утверждая, что это не свидетельствует о несовершенстве антимонопольного правоприменения:

[A]как только . . . слияние оказалось неэффективным, стороны сами его сорвали . Это слияние было отменено конкурентными рыночными силами, а не антимонопольным законодательством! (Подчеркнуто в оригинале.)

3. 3. Агентства, однако, по-прежнему непреклонны, утверждая, что закон о слияниях практически не соблюдается. Таким образом, новое руководство планирует двигаться вперед и быть готовым оспаривать новые слияния, основанные на простой структуре рынка, мало обращая внимания на аргументы эффективности или фактические доказательства вероятного будущего ущерба для конкуренции.

В своем дневном выступлении на форуме первый заместитель помощника генерального прокурора США по антимонопольному законодательству Доха Мекки выделила пять основных направлений работы администрации Байдена по обеспечению слияния в будущем.

• Раздел 7 Закона Клейтона является начальным законом. Таким образом, «[w]курица [mere] изменение структуры рынка предполагает, что у фирмы появится стимул к сокращению конкуренции, этого должно быть достаточно. [to justify a challenge]».
• «Как только мы видим, что слияние может привести к усилению рыночной власти фирмы, только в очень редких случаях мы должны думать, что фирма не будет использовать эту власть».
• Структурная презумпция «также помогает предприятиям согласовывать свое поведение с законом с большей уверенностью в том, как агентства будут рассматривать предлагаемое слияние или поведение».
• Защите эффективности будет уделено мало внимания, а возможно, и вовсе проигнорировано. Это потому что «[t]Закон Клейтона не спрашивает, создает ли слияние более или менее эффективную фирму, — он спрашивает о влиянии слияния на конкуренцию. Верховный суд никогда не признавал эффективность в качестве защиты от незаконного слияния».
• Урегулирования слияний часто не в состоянии сохранить конкуренцию, и они будут крайне нежелательны. Поэтому ожидайте гораздо больше судебных разбирательств по слияниям, чем в последние десятилетия. Суммируя, «[w]e должен быть готов к судебному разбирательству. . . . [W]Нам нужно признать возможность того, что иногда суд может не согласиться с нами — и все же обратиться в суд».

Комментарии Мекки наводят меня на мысль, что проект нового руководства по слияниям, которое скоро будет выпущено, может подчеркивать структурные тесты доли рынка, в целом отвергать обоснования эффективности и избегать экономических тонкостей, содержащихся в текущих правилах.

4. 4. Агентства — и ФТК, в частности — имеют серьезные институциональные проблемы, которые подрывают их эффективность и рискуют потерять доверие в судах в ближайшем будущем.

В своем обращении к форуму бывший председатель FTC Билл Ковачич посетовал на неэффективные ограничения аргументированных обсуждений FTC, наложенные Законом о солнечном свете, который препятствует неформальному общению между членами комиссии. Он также указал на наш особенно уникальный глобальный статус, заключающийся в наличии двух правоприменителей с дублирующими антимонопольными полномочиями, и посетовал на отсутствие согласованности политики, что отражает несовершенную координацию между агентствами.

Возможно, самое главное то, что Ковачич поднял призрак доверия к Федеральной торговой комиссии в возможном мире, где Исполнитель Хамфри отменяется (см. здесь), и комиссии предоставляется мало судебного уважения. Он предложил взять уроки планирования и формулирования политики у иностранных правоприменителей, в частности, у Управления по конкуренции и рынкам Соединенного Королевства. Он также осудил решения официальных лиц агентства принизить правоприменительные усилия предыдущих администраций, посчитав это подрывающим международное доверие к правоохранительным органам США.

5. 5. Федеральная торговая комиссия вступает на новый интервенционистский путь, противоречащий десятилетиям правоприменительной политики.

Во время обеда комиссар Кристин С. Уилсон посетовала на отсутствие коллегиальности и консультаций в FTC. Она предупредила, что далеко идущее нормотворчество и другие новые интервенционистские инициативы могут вызвать негативную реакцию, которая подорвет институт.

После ее презентации группа экспертов FTC обсудила несколько аспектов «нового интервенционизма» комиссии. По словам одного из участников дискуссии, новое Заявление Федеральной торговой комиссии по разделу 5 о недобросовестных методах конкуренции (которое связывает «недобросовестность» с произвольными и субъективными терминами) «не выживет» (предположительно, не получит судебного уважения) в судах. Другой участник дискуссии посетовал на проблемы верховенства права, возникающие в результате действий FTC, призвал к согласованности в правоприменительной политике FTC и Министерства юстиции и предупредил, что новые правила слияния будут представлять собой «сдвиг парадигмы», который порождает большую неопределенность в бизнесе.

Комиссия выразила сомнение в юридических перспективах предлагаемого правила Федеральной торговой комиссии о соглашениях о неконкуренции и отметила, что конституционные оспаривания полномочий агентства могут создать дополнительные трудности для комиссии.

6. 6. Министерство юстиции значительно расширяет свою готовность к судебным разбирательствам и предпринимает действия, которые могут подорвать доверие к нему в суде. .

Помощник генерального прокурора США по антимонопольному законодательству Джонатан Кантер заявил о нежелании урегулировать спор, а также о желании вести судебные разбирательства по большому количеству дел (с этой целью он нанял огромное количество юристов). Один из участников дискуссии отметил, что, учитывая такую ​​позицию Министерства юстиции, существует риск того, что судьи могут прийти к выводу, что судебные решения Министерства не основаны на законе и фактах. Бизнес-сообщество также может иметь меньшую готовность «купить» рекомендации Министерства юстиции.

Участники дискуссии также выразили сомнения в мудрости Министерства юстиции, возбуждающего больше «уголовных дел по Разделу 2 Закона Шермана». Закон Шермана является уголовным законом, но могут возникнуть проблемы, связанные со стандартом «вне разумного сомнения» уголовного права и надлежащей правовой процедуры. Участники дискуссии также предупредили, что, если новые правила слияния окажутся «необоснованными», они могут подорвать доверие к Министерству юстиции в федеральном суде.

7. 7. Международные антимонопольные разработки привели к появлению новых дорогостоящих раньше проблемы регулирования конкуренции и правоприменения-координации.

Как объяснил один из участников дискуссии, реализация Европейским Союзом нового Закона о цифровых рынках (DMA) нанесет вред рыночным силам. DMA представляет собой форму раньше регулирование, в первую очередь применимое к крупным цифровым платформам США, которое будет вредно вмешивать бюрократов в сетевое планирование и проектирование. Прямой доступ к памяти приведет к неэффективности, фрагментации рынка и ущербу для потребителей и неизбежно будет иметь побочные эффекты за пределами Европы.

Хуже того, DMA не заменит применение антимонопольного законодательства ЕС, а лишь усугубит его бремя. К сожалению, DMA раньше Подход копируется многими другими режимами правоприменения, и правительство США молчаливо поддерживает его. Прямой доступ к памяти не был включен в совместный диалог США и ЕС по вопросам конкуренции, который рискует провалиться. К диалогу также следует подключить Канаду и Великобританию.

Другие международные проблемы

Международные участники дискуссии также отметили, что, к сожалению, отсутствует конвергенция в отношении антимонопольных процедур. Кроме того, различные юрисдикции демонстрируют существенные несоответствия в своих подходах к анализу многонациональных слияний, где требуется лучшая координация. Существует особая проблема в области контроля за слияниями и смягчения уголовной ответственности за установление цен: когда нескольким юрисдикциям необходимо «подписать» правоприменительный вопрос, «наиболее ограничительная» юрисдикция имеет эффективное право вето.

Наконец, бывший помощник генерального прокурора США по антимонопольному законодательству Джеймс Рилл — возможно, самый влиятельный сторонник принятия надежных антимонопольных законов во всем мире — закрыл международную группу, призвав к расширению транснационального сотрудничества. Он подчеркнул важность глобального сближения правильных антимонопольных процедур, уделив особое внимание надлежащей правовой процедуре. Он также выступил за поддержку инициатив по сближению Международной сети по вопросам конкуренции (ICN) и Комитета по конкуренции ОЭС и пояснил, что необходима большая прозрачность действий ведомств и правоохранительных органов. В этом отношении, по словам Рилла, неправительственным советникам ICN следует отводить более важную роль.

Заключение

В целом различные презентации форума нарисовали довольно мрачную картину краткосрочных перспектив надежного, эмпирически обоснованного и ориентированного на экономику антимонопольного правоприменения.

В Соединенных Штатах правоохранительные органы привержены гораздо более агрессивному применению антимонопольного законодательства, особенно в отношении слияний. Новый подход агентств преуменьшает эффективность, и они будут быстро предполагать, что широкие категории делового поведения являются антиконкурентными, гораздо меньше полагаясь на экономический анализ конкретного случая.

Перспективы также неутешительны за границей, поскольку правоохранительные органы Европейского Союза готовы внедрить новые раньше регулирование конкуренции крупными платформами в качестве дополнения, а не замены установленного обременительного антимонопольного правоприменения. Похоже, что большинство иностранных юрисдикций следуют европейскому примеру, и агентства США не делают ничего, чтобы их отговорить. Действительно, похоже, они полностью поддерживают европейский подход.

Стандарт благосостояния потребителей, который до недавнего времени был заявленным пробным камнем американского антимонопольного правоприменения, а в Европе использовался, по крайней мере, на словах, имеет более или…