Хотя это было омрачено публикацией в конце года Федеральной торговой комиссией (FTC) и Министерством юстиции США (DOJ) руководящих принципов по слияниям на 2023 год, следует также отметить внезапное завершение FTC против Illumina/Grail сага. Сага завершилась пресс-релизом Федеральной торговой комиссии от 18 декабря, в котором сообщалось, что Illumina решила 17 декабря продать свою недавно вновь приобретенную дочернюю компанию Grail по анализу крови на рак.

В пресс-релизе говорилось, что 5^й Окружной апелляционный суд США «вынес заключение по делу, установив, что существуют существенные доказательства, подтверждающие решение Комиссии о том, что сделка была антиконкурентной».

Это правда. Хотя оценка 5-го округа аргументов Федеральной торговой комиссии о конкурентном вреде, безусловно, открыта для критики, цель данного комментария не в этом.

Однако Федеральная торговая комиссия также была вынуждена отметить, что окружной суд «отменил постановление Комиссии и вернул его для дальнейшего разбирательства на основании стандарта, который Комиссия применяла при рассмотрении одного аспекта опровержений Illumina». Отметив это, комиссия не смогла объяснить, что причина задержания лежит в основе аргумента Illumina о том, что приобретение Grail не было антиконкурентным.

Решение окружного суда основывало его на «открытом предложении» Illumina —то есть , долгосрочное соглашение о поставках, в соответствии с которым Illumina предложила сделать свою платформу доступной всем разработчикам анализов крови на рак. Пятый округ согласился с бывшим комиссаром Кристиной С. Уилсон, что комиссия должна была позволить Illumina продемонстрировать конкурентные эффекты открытого предложения в рамках своего опровержения на первый взгляд случай. Федеральная торговая комиссия не сделала этого, вместо этого заявив, что открытое предложение может рассматриваться только на этапе исправления ситуации после установления ответственности.

Вместо этого суд рассматривал открытое предложение как «корректировку статус-кво после подписания и перед закрытием, осуществленную сливающимися сторонами, чтобы предотвратить опасения по поводу потенциального антиконкурентного поведения». Пятый округ согласился «с этими судами [in other cases involving AT&T and Microsoft] что такие соглашения должны рассматриваться на этапе ответственности, а не возмещения ущерба, в рамках разбирательства по разделу 7».

Более широкое послание 5-го округа заключается в том, что органы антимонопольного законодательства должны полностью рассмотреть предлагаемые меры защиты, разработанные сливающимися сторонами, чтобы избежать возможного конкурентного ущерба в будущем. Это важно. В той степени, в которой другие суды согласятся с этим здравым смыслом (как и должно быть), антимонопольные органы больше не смогут игнорировать фактические исправления, вносимые слиянием сторон, при проведении оценки ответственности по Разделу 7.

Учитывая постановление суда о предварительном заключении, почему Illumina немедленно согласилась и заявила, что лишит себя Грааля? Можно только предполагать, но вполне возможно, что в Illumina полагали, что комиссия неизбежно проигнорирует открытое предложение как неадекватное (несмотря на то, что на первый взгляд оно кажется более чем адекватным) и вновь привлечет к ответственности. Тогда Illumina придется решить, выделять ли Grail или подавать апелляцию, и ждать еще одного решения суда. Такое решение вполне может оказаться неблагоприятным для Illumina, поскольку суд прибегнет к «аргументированному установлению фактов» Федеральной торговой комиссии, призванному показать недостатки открытого приказа. Возможно, Illumina просто решила, что прямые судебные издержки, а также юридическая неопределенность и отвлечение корпоративных ресурсов говорят в пользу сокращения ее потерь и отказа от Грааля.

В целом, «успех» Федеральной торговой комиссии в Иллюмина/Грааль дело гораздо меньше, чем полная юридическая победа комиссии. Гораздо более важным является негативный сигнал, который этот случай посылает сложным, технически подкованным компаниям, которые хотят приобрести (или повторно приобрести) дополнительные активы, чтобы улучшить свои предложения и ускорить внедрение инноваций, повышающих благосостояние.

Как отмечают эксперты по праву и экономике (см., например, здесь и здесь), дело FTC Illumina/Grail от начала до конца было пародией, сосредоточив внимание на возможном теоретическом вреде на будущих рынках, игнорируя при этом реальный вред на существующих рынках. Это может даже стоить будущих жизней (см. здесь). Будем надеяться, что эта предполагаемая «победа» Федеральной торговой комиссии не будет неверно истолкована как победа разумной политики по обеспечению соблюдения правил слияний. Его следует рассматривать как ошибочный антимонопольный поход, направленный против благосостояния, которого следует избегать.