В рамках комплекса мер «шоковой терапии», введенных для дерегулирования и стабилизации экономики, правительство Аргентины во главе с новоизбранным президентом Хавьером Милеем уже приняло чрезвычайный указ (Decreto de Necesidad y Urgencia), который вносит широкий спектр законодательных изменений. С той же целью правительство в конце декабря представило сводный законопроект об основах и отправных точках Закона о свободе аргентинцев, который, среди 600 изменений, предлагает внести изменения в действующий Закон о защите конкуренции (Закон № 27.442). .^[1]

Дерегулирование обязательно означает большую опору на конкуренцию на свободном рынке для обеспечения наилучших цен и качества для потребителей и граждан. Поэтому имеет смысл ужесточить законодательство о конкуренции. Как сказал судья Ричард Познер:

Поскольку дерегулирование предполагает замену регулирования конкуренцией в качестве «регулятора» дерегулируемых рынков, дерегулирование повышает важность антимонопольного законодательства как средства предотвращения устранения конкуренции между нерегулируемыми фирмами путем слияний или соглашений о фиксировании цен.^[2]

Так произошло в Латинской Америке после того, как в начале 1990-х годов несколько стран провели рыночные реформы.^[3] Но действительно ли предложенные Милеем поправки к Закону о конкуренции Аргентины достигают этой цели?

Этот вопрос может оказаться отвлекающим маневром, поскольку я бы сказал, что более насущная проблема, с которой сталкивается аргентинский закон о конкуренции, заключается в том, что действующий в настоящее время закон фактически не соблюдается. Самая важная реформа, введенная Законом № 27.442 от 2018 года, заключается в создании независимого агентства — Национального агентства по конкуренции (Autoridad Nacional de la Competencia или ANC) — для замены Национальной комиссии по защите конкурентоспособности (CNDC), органа, зависит от министра торговли и, как таковой, подвергается политическому давлению.^[4] Как отметил комиссар CNDC Пабло Тревизан, отсутствие независимого антимонопольного органа было ахиллесовой пятой аргентинского антимонопольного законодательства на протяжении десятилетий.

Однако спустя шесть лет АНК до сих пор не только нет, но и все члены нынешнего CNDC по-прежнему являются политическими назначенцами.

Хотя в тексте сводного законопроекта Милея есть положение о «создании» нового независимого антимонопольного агентства, оно уже было включено в Закон № 27.442. Таким образом, предложенный законопроект все еще не устраняет ахиллесову пяту, да и как это могло бы быть? Как и многие другие вещи в Аргентине, отсутствие независимого антимонопольного органа является, прежде всего, политическим вопросом, а не юридическим. Сменявшие друг друга правительства не имели политической воли или полномочий для создания независимого агентства с независимыми чиновниками.

Отсутствие независимости агентства важно, потому что агентство, которое не является независимым, может быть использовано для использования антимонопольного законодательства в качестве оружия и искажения конкуренции, а не для ее защиты. Это особенно важно там, где закон предоставляет правоприменителям большую степень свободы действий, как это имеет место в Аргентине. Хотя аргентинские правоохранительные органы заявили, что «Закон № 27.442 не содержит четких положений, касающихся целей недопущения конкуренции. Решения CNDC и NCA (когда они будут созданы) должны быть сосредоточены исключительно на вопросах конкуренции», первая статья закона запрещает соглашения, слияния и злоупотребления доминирующим положением, которые наносят ущерб «общим экономическим интересам».

Кроме того, как метко заметил аргентинский адвокат по вопросам конкуренции Хулиан Пенья, в мае 2023 года CNDC опубликовал новые правила контроля за слияниями, которые, среди прочих изменений, расширили определение «общего экономического интереса» в анализе слияний. Новое определение требует, чтобы ответчики продемонстрировали льготы, связанные с трудоустройством, импортозамещением, инвестициями, окружающей средой или гендерной политикой. Вместо того чтобы подвергать длинную руку правительства действенным стандартам предполагаемого вреда (таким как стандарт благосостояния потребителей), это широко определяемое понятие «общих экономических интересов» допускает весьма дискреционное вмешательство против бизнес-моделей и практик, которые приносят пользу обществу в целом в чтобы защитить определенные группы (то есть ., малый бизнес, местный бизнес и т. д.)

Одна из модификаций, предложенных сводным законопроектом, является хорошим примером важности независимых органов власти для правовой стабильности и предсказуемости (и, конечно же, не способствует увеличению свободы). Статья 10 предлагаемого нового Антимонопольного закона позволяет правительству требовать (обязать) уведомления о сделках по слиянию, если существуют «разумные признаки того, что рассматриваемая операция экономической концентрации может составлять, защищать или укреплять доминирующее положение». даже если операция не достигла установленных порогов . Широкая формулировка правила («разумные указания») дает правительству значительные дискреционные полномочия, особенно в сочетании с расширительным определением «общих экономических интересов».

Эта формулировка также аналогична формулировке, используемой в Перуанском Законе о контроле за слияниями. Когда обсуждался перуанский Закон о контроле за слияниями, я утверждал, что такое правило «искажает функцию, которую должны выполнять пороги уведомления, которые должны быть объективным и простым индикатором того, целесообразно ли проходить проверку». Такое правило потребует от сливающихся сторон проведения дополнительного юридического и экономического анализа до уведомления об операции — очень похоже на то, что будет проводиться после уведомление — чтобы определить, влечет ли оно за собой какие-либо существенные риски для конкуренции. Эффективный режим контроля за слияниями должен учитывать свои административные издержки и стимулы, которые он создает для всех сделок по слияниям, а не только для тех, которые он фактически рассматривает.

Конечно, можно было бы надеяться, что более либертарианское правительство не будет использовать свою политическую власть для вмешательства в решения своего антимонопольного агентства, но даже в либертарианском правительстве есть корыстные чиновники. Давайте не будем забывать, что недостаточное соблюдение закона о конкуренции также может быть проблемой (особенно в случае с картелями, где Аргентина не имеет убедительной репутации).^[5] Однако, что еще более важно, мы должны учитывать, что эта власть впоследствии может быть использована более агрессивными политиками (где Аргентина действительно имеет «сильный» послужной список).

Любые изменения, предлагаемые в аргентинском антимонопольном законодательстве, должны начинаться с устранения его очевидной ахиллесовой пяты.

^[1] Для полного обзора предлагаемого закона о конкуренции я бы посоветовал ознакомиться с этим подробным обзором Эстебана Греко, бывшего президента Аргентинской комиссии по защите конкуренции (Национальная комиссия по защите конкуренции или «CNDC»).

^[2] ПОЗНЕР, Ричард. Влияние дерегулирования на конкуренцию: опыт США , 23 Международный Fordham LJ S7 (1999). п. С18.

^[3] «После Вашингтонского консенсуса (1990 г.) страны Латинской Америки решили изменить протекционистскую модель, которая до этого управляла экономической теорией, и превратились в модель развития, основанную на рынках, открытых для международной свободной торговли и, как следствие, более конкурентного давления. В соответствии с этим изменением стратегии все страны Латинской Америки включили принцип свободной конкуренции в свои конституции и издали новую волну законов о конкуренции, которые с тех пор они все чаще применяют». МИРАНДА, Альфонсо. Законодательство о конкуренции в Латинской Америке. Основные тенденции и особенности . Центр исследований конкурентного права. Богота (2012). Доступно по адресу: https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/cornell-lacompetition-20123.pdf (последнее посещение: 9 января 2024 г.).

^[4] Показателем политического характера CNDC является то, что все его члены подали в отставку. много в декабре 2023 года, в связи со сменой правительства.

^[5] ОРГАНИЗАЦИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОГО СОТРУДНИЧЕСТВА И РАЗВИТИЯ – МЕЖАМЕРИКАНСКИЙ БАНК РАЗВИТИЯ. Последующие меры по итогам девяти экспертных обзоров законодательства и политики в области конкуренции в странах Латинской Америки: Аргентина, Бразилия, Чили, Колумбия, Сальвадор, Гондурас, Мексика, Панама и Перу. (2012). п. 43. Доступно по адресу: https://web-archive.oecd.org/2013-08-14/244069-2012Follow-upNinePeer%20Review_en.pdf (последнее посещение: 9 января 2024 г.).