Читатели Правда на рынке несомненно, знают о заявлении судьи Амита Мехты Решение от 5 августа в антимонопольном деле Google о поиске, то есть его 286-страничный меморандум и приказ о признании Google ответственным за нарушение раздела 2 Закона Шермана (в частности, незаконное поддержание монополии на двух рынках: общих поисковых услуг и общей текстовой рекламы).

Комментарии поступали быстро и яростно (см., например, Alden Abbott здесь ; Грег Верден здесь а в июле, раньше мнения, здесь ; интересная тема Херба Ховенкампа здесь ; Ашиш Агарвал здесь продуманный и более подробный технический документ Международного центра права и экономики от Джеффа Манна. здесь ; сообщение от Джоша Райта здесь ; и есть хорошая (хотя и краткая) дискуссия перед принятием решения между Рэнди Пикером и Спенсером Вебером Уоллером. здесь ). В этом нет ничего удивительного, если это всего лишь верхушка айсберга. И все ждут, едва затаив дыхание, решения суда.

Принятию решения предшествовало множество интересных комментариев. Я не буду рассматривать это здесь, но я рекомендую Статья судьи Дугласа Гинзбурга и Корин Вонг-Эрвин, 2020 г. . Речь идет не конкретно о деле Google, а об оспаривании уже состоявшихся слияний в соответствии с разделом 2, но в нем есть что сказать по поводу Апелляционного суда США по делу округа Колумбия в 2001 году. судом мнение в Майкрософт решение, которое играет важную роль в деле Google. Судья Гинзбург был председателем окружного суда округа Колумбия в 2001 году и вполне мог быть автором Майкрософт мнение (хотя я не знаю, что он сделал).

Я собираюсь сосредоточиться на небольшом техническом вопросе, имеющем отношение к делу: на самом деле, всего лишь несколько экспериментов по поведенческой науке и показания экспертов по ним, которые показались судье Мехте настолько убедительными. Что-то вроде спойлера: я думаю, что доказательства были искажены — переоценены — и не показали ничего, что имело бы отношение к решению.

Но для начала немного предыстории этого дела:

Мнение судьи Мехты является осторожным, вдумчивым и во многих отношениях оправданным. Я также думаю, что он ошибся в некоторых ключевых моментах, которые могут найти отклик в апелляции. И мнение очень интересное. Однако здесь я хочу сосредоточиться на ключевом вопросе причинно-следственной связи и на той части случая, которая была замечена, но не так много обсуждалась; то есть экспертные заключения о «прилипчивости» настроек браузера по умолчанию.

В качестве резервной копии скажу, что Google, несомненно, имеет очень большую долю общего поиска в Соединенных Штатах. В решении судьи Мехты говорится, что «[b]В 2020 году этот показатель составил почти 90%, а на мобильных устройствах даже выше — почти 95%». Возможно, это правильно, но с точки зрения антимонопольного законодательства в этом нет ничего плохого. Как отметила схема постоянного тока в Майкрософт «Просто обладание монопольной властью само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства». То, что утверждалось, и то, что обнаружил судья Мехта, было незаконным. монополизация ; то есть «умышленное приобретение или поддержание этой власти в отличие от роста или развития вследствие превосходного продукта, деловой хватки или исторической случайности».

В частности, Министерство юстиции США (DOJ) заявило, а судья Мехта признал некоторые контракты незаконными: Google заключила соглашения с некоторыми производителями устройств (в частности, но не исключительно с Apple) и Mozilla, которые разработали и продают Firefox. В соответствии с этими контрактами Google является предварительно загруженной системой общего поиска (GSE) по умолчанию. например Safari от Apple (и, следовательно, на iPhone) и браузеры Firefox от Mozilla. Они считаются фактически контракты на эксклюзивные сделки, хотя ничто в контрактах не исключает доступа к другим браузерам или другим поисковым системам, и пользователи фактически могут переключиться — некоторые могут сказать, что это легко. Таким образом, эти контракты должны были закрыть доступ к рынку действительным и потенциальным конкурентам. Доступ к рынкам, то есть доступ к конкуренции за определенную долю общего поиска и, следовательно, якобы доступ к рассматриваемым рекламным рынкам.

Тогда проблема заключалась в «исключительном поведении», точно так же, как Окружной суд округа Колумбия постановил, что исключительное поведение имеет решающее значение для поддержания незаконной монополии в Майкрософт . Но ключевым здесь является вопрос причинно-следственной связи. Судья Мехта признает, что даже действительно исключительные контракты не являются для себя незаконно (стр. 219 решения, для последующих). Вопрос в том, являются ли соглашения по умолчанию вызванный Microsoft и другие компании должны быть исключены из доступа на рынок, и что Министерству юстиции пришлось доказать, чтобы установить причинно-следственную связь.

И именно здесь продуманное и в основном ясное решение судьи Мехты становится неясным. Или, как утверждает мой коллега из ICLE Джефф Манн ( здесь ), Судья Мехта неверно истолковал и неправильно применил решение о приостановлении Майкрософт .

Судья Мехта правильно понимает первую часть исключения. Цитирование Майкрософт он указывает, что «чтобы быть осужденным как исключающее действие монополиста, оно должно иметь «антиконкурентный эффект». То есть монополист должен нанести вред конкурентному процессу и тем самым нанести вред потребителям. Напротив, причинения вреда одному или нескольким конкурентам будет недостаточно». Как заявил Суд округа Колумбия, «истец, на котором, конечно же, лежит бремя доказывания. . . должен продемонстрировать, что поведение монополиста действительно имеет необходимый антиконкурентный эффект».

Но если это так, то где он ошибается? Цитирование Майкрософт еще раз, это здесь:

причинно-следственная связь не требует «но» для доказательства. Истец не обязан доказывать, что если бы не исключающее поведение ответчика, антиконкурентные последствия не последовали бы. Такой стандарт создаст существенные проблемы с доказательствами, поскольку «ни истцы, ни суд не могут с уверенностью реконструировать… мир, в котором отсутствует исключающее поведение ответчика».

Это озадачивает. Поведение, имеющее «антиконкурентный эффект», по сути, означает, что поведение вызванный конкурентный вред, о котором идет речь. И что такое показывать эту причинно-следственную связь, не показывая этого, как не исключительное поведение ответчика? [or some other intervening cause]антиконкурентных последствий не последовало бы?

Как объясняет Манн, а также, не случайно, Гинзбург и Вонг-Эрвин, факты, Майкрософт считалось, что они требуют особого (и исключительно более низкого) стандарта доказывания. Для «зарождающихся конкурентов», таких как Netscape, Майкрософт Суд пришел к выводу, что истцы не могли с практической точки зрения доказать « но для » контрфактическое. Окружной суд назвал это «основной проблемой доказательства».

Но стандарт был снижен не просто потому, что правительство не могло соответствовать более высокому стандарту. Многочисленные фактические открытия в Майкрософт были приняты за установление эффекты поведения Microsoft; это, в свою очередь, считалось, что они не позволили Netscape и другим компаниям достичь минимального эффективного масштаба, при котором они могли бы конкурировать с Microsoft. В этих условиях, столкнувшись с неопределенностью относительно того, кем Netscape могла бы стать в качестве конкурента, окружной суд пришел к выводу, что он может сделать вывод о причинно-следственной связи при более низком стандарте доказывания. Как пишут Гинзбург и Вонг-Эрвин, цитируя Майкрософт :

«В некоторой степени «ответчик вынужден страдать от неопределенных последствий своего нежелательного поведения», т.е. от практики, которая, как было доказано, имела антиконкурентные последствия. В этих тщательно ограниченных обстоятельствах вопросы заключались в следующем: «(1) является ли в целом исключение возникающих угроз типом поведения, который разумно способен внести существенный вклад в сохранение монопольной власти ответчика и (2) разумно ли Java и Navigator представляли собой зарождающуюся угрозу в то время, когда Microsoft занималась рассматриваемым антиконкурентным поведением». (внутренние цитаты опущены)

Они также отмечают, что эта точка зрения была подтверждена последующим решением округа постоянного тока в Rambus Inc. против FTC где «суд постановил, что агентство не смогло доказать, что «если бы не» поведение ответчика, конкурентному процессу был бы нанесен ущерб».

Но судья Мехта не считает, что Google приобрела свою долю рынка в результате антиконкурентного поведения: «Google не добилась доминирования на рынке случайно. Компания наняла тысячи высококвалифицированных инженеров, постоянно внедряла инновации и принимала проницательные бизнес-решения. Результатом стала поисковая система высочайшего качества в отрасли, которая завоевала Google доверие сотен миллионов ежедневных пользователей». И он прав в этом. Соглашения по умолчанию не предшествовали восхождению Google к превосходству — они последовали за ним.

Здесь мнение Мехты становится немного запутанным. Кажется, он неправильно прочитал Знаки с., мотивируя это тем, что « Рамбус не устанавливает категорического правила, согласно которому антиконкурентные последствия эксклюзивного соглашения должны оцениваться по сравнению с «миром, но для мира», поскольку в противном случае Конвенция 2008 г. Рамбус решение было бы отклонено Майкрософт и это не так. Нет. Майкрософт признано правило по умолчанию и особый случай; Рамбус Решение, принятое тем же судом семь лет спустя, не соответствовало этому особому случаю, поэтому было использовано (и переформулировано) правило по умолчанию. Правило по умолчанию не является категоричным (достаточно справедливым) — его можно отменить. Но предполагается, что оно справедливо, если не соблюдать условия особого случая. В типичных условиях это правило.

Считает ли он, что Bing от Microsoft является зарождающимся конкурентом Google от Alphabet? Не прямо, нет. Он не думает, что ему это нужно, учитывая то, что он читал Майкрософт . И как он мог? Это авторитетная, высокоразвитая и очень хорошо финансируемая GSE, которая значительно развилась с момента своего создания в 2009 году. Ее ежегодные доходы от рекламы сообщил превысит 20 миллиардов долларов.

С другой стороны, иногда ему кажется:

Эксклюзивные соглашения Google имеют второй важный антиконкурентный эффект: они лишают конкурентов доступа к пользовательским запросам или масштабированию, необходимому для эффективной конкуренции. Масштаб является важным сырьем для создания, улучшения и поддержания GSE.

Неправильно ли понял судья Мехта Майкрософт — и, кстати, Рамбус — это вопрос права. Вопросы права являются наиболее вероятными кандидатами на апелляцию и, скорее всего, получат львиную долю комментариев. Но вопросы фактов имеют решающее значение для принятия решения либо по особому случаю «беззубого» (беззубого — мне самому пришлось искать его в первый раз) стандарту, либо по более общему стандарту, признанному в Рамбус .

По некоторым ключевым вопросам фактов мнение судьи Мехты, похоже, подтверждает показания экспертов Антонио Рангеля из Стэнфорда, обладателя титула Bing. [yep] Профессор нейробиологии, поведенческой биологии и экономики Калифорнийского технологического института. Как я раскрыто в редкий момент признания в ноябре прошлого года «[t]это никогда не было моей областью, но в моей растраченной юности (ну ладно, мне под тридцать) я немного поработал в Национальном институте здравоохранения (NIH), в Лаборатории нейропсихологии (LN), так что я решил, что смогу взгляните на лежащие в основе исследования».

Министерство юстиции опубликовало слайды Рэнджела и сообщение высокого уровня ясно: «Значения по умолчанию в поисковых системах создают значительную и устойчивую предвзятость в сторону значений по умолчанию» и «[s]Эффекты поисковых систем по умолчанию оказывают более сильное влияние на мобильные устройства, чем на персональные компьютеры».

При одном прочтении это неудивительно. Изменение чего-либо — изменение резервации обедов или мест за столом — подразумевает затраты на переход, какими бы высокими или низкими (или даже незначительными) они ни были, поэтому любой вид дефолта может вызвать смещение в сторону позиции по умолчанию, независимо от того, связано ли это с общими поисковыми системами или нет.

Насколько значительный? Знаем ли мы? Слайды Рэнджела включают несколько тщательно отобранных примеров, которые действительно подразумевают большие эффекты. Например: «В Австрии, где граждане регистрировались в качестве доноров органов по умолчанию, 99% были зарегистрированными донорами. В соседней Германии, где гражданам пришлось зарегистрироваться положительно, только 12% были зарегистрированными донорами». Это могло бы насторожить читателей «Подталкивания» Ричарда Талера и Касса Санстейна.