Если вы следили за махинациями последней попытки Федеральной комиссии по связи (FCC) регулировать широкополосной связи в соответствии с разделом II Закона о связи, вы знаете, что провайдеры испытывающий правила Шестого окружного апелляционного суда США. Суд ускорил рассмотрение этого дела.

Ранее на этой неделе Международный центр права и экономики (ICLE) и Институт конкурентоспособного предпринимательства (CEI) представили заключение amicus, призывающее суд отменить постановление FCC.

Титер-тоттер Title I/Title II

С 1990-х годов широкополосный Интернет в основном регулировался «мягким» подходом в соответствии с Разделом I Закона о связи. Эта классификация как «информационная услуга» означает менее строгий надзор по сравнению с традиционным регулированием «телекоммуникационных услуг» Раздела II в стиле коммунальных услуг. Хотя широкополосная связь классифицировалась как информационная услуга Раздела I в течение большей части 28 лет с момента принятия Закона о телекоммуникациях 1996 года, FCC ненадолго перешла к регулированию Раздела II с 2015 по 2018 год, прежде чем вернуться к Разделу I с Законом о восстановлении свободы Интернета. .

Сторонники Раздела II утверждают, что необходимо защищать так называемый «сетевой нейтралитет» и обеспечивать справедливый доступ к услугам широкополосной связи таких периферийных провайдеров, как Google, Amazon, Netflix и Facebook.

Как мы уже говорили в прошлом, в том числе в несколько раунды из нормативный комментарии и друг трусы Регулирование коммунальных предприятий в соответствии с Разделом II является ненужным и вредным. Это связано с тем, что в соответствии с нынешним подходом Раздела I рынок широкополосной связи США конкурентоспособный , динамичный и в целом хорошо обслуживает потребителей. За годы, прошедшие с 2018 года, к Интернету подключилось больше домохозяйств; скорость широкополосного доступа увеличилась, а цены упали; больше домохозяйств обслуживаются несколькими поставщиками услуг; а новые технологии, такие как спутниковая связь и 5G, расширили доступ к Интернету и интермодальную конкуренцию между провайдерами. Жесткое регулирование в соответствии с Разделом II замедлит или задушит этот прогресс.

Главный вопрос

В нашем amicus мы утверждаем, что реклассификация широкополосной связи в соответствии с Разделом II запускает «доктрину основных вопросов» или «MQD». Этот правовой принцип гласит, что по вопросам огромной экономической и политической значимости агентствам необходимо прозрачный разрешение Конгресса для того, чтобы действовать.

Хотя Федеральная комиссия по связи утверждает, что MQD по сути не имеет значения после Лопер Брайт v. Раймондо отменен Шеврон почтения, мы утверждаем, что эта доктрина по-прежнему применима как правило установленное законом строительство . Переворот Шеврон и MQD оба ориентированы на защиту разделения властей. Лопер Брайт означает, что Суд больше не будет полагаться на ведомственные толкования двусмысленных законов, когда это не самое лучшее прочтение. MQD дополняет это требование, гарантируя, что Конгресс четко предоставляет агентствам полномочия действовать в областях, имеющих огромное экономическое и политическое значение.

Почему классификация широкополосной связи считается «основным вопросом»?

По его согласию в Западная Вирджиния против EPA Судья Нил Горсач определил ряд критериев, которые помогут определить главный вопрос. Один из них произошел, когда агентство стремилось регулировать «значительную часть американской экономики». Другой случай, когда «агентство претендует на полномочия решать вопросы большого «политического значения»». Оба случая явно имеют место в данном случае.

• Экономическое значение: В Соединенных Штатах более 130 миллионов абонентов фиксированного широкополосного доступа; Индустрия широкополосного доступа генерирует более 100 миллиардов долларов годового дохода и инвестировала триллионы долларов в инфраструктуру. Раздел II дает FCC широкие полномочия по регулированию почти всех аспектов развертывания и доставки широкополосной связи.
• Политическое значение: Этот вопрос уже много лет горячо обсуждается в Конгрессе и законодательных собраниях штатов.

Наш amicus утверждает, что Закон о связи не предоставляет четких полномочий, необходимых для такого значимого шага. Предыдущий суд решения нашли закон двусмысленным в этом вопросе, который на самом деле работает против Федеральной комиссии по связи в соответствии с MQD.

Например, Федеральная комиссия по связи указывает на решение Верховного суда. Бренд Х решение утверждать, что уже было решено, что FCC имеет право классифицировать широкополосную связь как услугу Раздела II. Но это неправильное понимание того, что представляет собой этот случай. Самое большее, в его Бренд Х Вопреки инакомыслию, покойный судья Антонин Скалиа считал, что было бы уместно применить классификацию телекоммуникаций к компоненту доступа/доставки широкополосных интернет-услуг.

Если бы это было мнение Суда, то существовал бы веский аргумент в пользу того, что по закону установлено, что Конгресс ясно высказался по этому вопросу. Но это не так. Большинство отклонило доводы судьи Скалиа и сочло закон двусмысленным в отношении классификации услуг кабельного модема. Другими словами, Бренд Х не исключает оспаривания в соответствии с MQD.

Переписать Устав?

Более того, необходимость Федеральной комиссии по связи использовать свои полномочия для «приспособления» Раздела II к широкополосной связи должна была сигнализировать о том, что они сделали неверный поворот в интерпретации. По сути, FCC воспользовалась своим правом терпения, чтобы выборочно применить только некоторые положения Раздела II к широкополосной связи. В соответствии с тем, что она называет «широкой, индивидуальной терпимостью», комиссия решила воздержаться от применения четверти законодательных положений Раздела II. Наш amicus утверждает, что это равносильно тому, что агентство по сути переписывает закон в соответствии со своими предпочтениями — шаг, который суды отклонили в других контекстах.

В частности, в Группа по регулированию коммунального воздуха против Агентства по охране окружающей среды Суд отклонил «правило адаптации» Агентства по охране окружающей среды (EPA) как попытку переписать статут, заключив, что агентство «не имеет полномочий «приспосабливать» законодательство к целям бюрократической политики путем переписывания недвусмысленных положений закона».

Такое избирательное применение также создает неопределенность. В отношении каждого положения, от которого FCC отказывается, она оставляет за собой право «отменить» в будущем, что потенциально может оставить провайдеров широкополосного доступа в нормативной неопределенности.

Расплывчатые правила, большие последствия

Наш amicus особенно обеспокоен неясностью новых правил FCC. Несмотря на то, что существуют некоторые «яркие» запреты, такие как запреты на блокировку, регулирование и установление платных приоритетов, большая часть нормативной базы опирается на оценку в каждом конкретном случае. Действительно, даже из самых ярких запретов есть исключения, которые будут оцениваться комиссией в каждом конкретном случае.

Хуже того, «общее правило поведения» комиссии дает FCC широкую свободу действий в определении того, какие действия являются вредными. В приказе общее правило поведения описывается как «механизм поддержки» действий полиции, не подпадающих под строгие запреты. Но общее правило поведения представляет собой не «поддержку», а всеобъемлющее правило, позволяющее комиссии вмешаться, если она не одобряет политику или практику поставщика услуг.

В качестве «руководства» комиссия предлагает неисчерпывающий список факторов, которые могут (но не обязательно) использоваться для доказательства нарушения в соответствии с общим правилом поведения. Факторы включают в себя неопределенное сочетание закона о конкуренции, закона о защите потребителей и закона о Первой поправке и включают в себя: влияние на контроль над конечными пользователями; конкурентные эффекты; влияние на инновации, инвестиции или развертывание широкополосной связи; влияние на свободу выражения мнений; является ли поведение независимым от приложения; и соответствует ли поведение стандартной отраслевой практике. То есть, по сути, любое действие, вовлекающее кого-либо или любую фирму во взаимодействие с какой-либо частью Интернета.

Однако это руководство бесполезно. Хотя приказ не запрещает нулевой рейтинг, ограничение объема данных и выставление счетов на основе использования, в приказе ясно указано, что эти практики будут тщательно изучаться и оцениваться в каждом конкретном случае в соответствии с общим правилом поведения. Это помещает провайдеров в «серую» юридическую зону, где некоторые методы не запрещены и не разрешены до тех пор, пока не пройдут проверку FCC.

Более того, согласно Разделу II, Разделу 214 требует провайдеры должны получить одобрение FCC перед строительством новых сетей, предложением новых услуг, прекращением устаревших предложений или передачей контроля над лицензиями. В приказе не применяются требования раздела 214 к выходной сертификации, касающиеся прекращения, сокращения или ухудшения качества услуг широкополосного доступа в Интернет.

Приказ, однако, не освобождает от требований сертификации в отношении полномочий на вход и приобретение (включая передачу контроля и присвоений). Вместо этого комиссия предоставляет «полные полномочия» всем нынешним и будущим провайдерам широкополосного доступа (за исключением нескольких китайских компаний), «при условии, что Комиссия зарезервировала право отозвать такие полномочия».

Комиссия утверждает, что предоставление общих полномочий лучше, чем терпимость, отчасти потому, что оно сохраняет «способность FCC защищать потребителей и общественные интересы путем отзыва таких грантов на индивидуальной основе». Несмотря на эти общие полномочия, комиссия оставляет за собой право «отозвать[] такие гранты на индивидуальной основе».

Хотя полная власть может показаться компромиссом между полным регулированием и терпимостью, ее двусмысленный характер на самом деле может создать еще больше проблем. Общие полномочия создают серую зону, в которой провайдеры широкополосного доступа не регулируются полностью и не освобождаются от налогов. Это может привести к путанице в отношении того, какие аспекты статьи 214 все еще применяются и в какой степени, особенно в связи с возможностью комиссии «отменять» или «отменять» такие полномочия «на индивидуальной основе».

Таким образом, несмотря на заверения Федеральной комиссии по связи о том, что общие полномочия «устраняют барьеры для входа», призрак отзыва таких полномочий в каждом конкретном случае будет скрываться за каждой инвестицией или приобретением, подпадающим под действие Раздела 214, оставляя поставщиков услуг во власти произвольных и капризных прихотей нынешние и будущие FCC.

Эта неясность в приказе Федеральной комиссии связи США по Разделу II создает несколько проблем:

• Нормативная неопределенность: Поставщики широкополосного доступа не могут быть уверены, что их деловая практика будет признана приемлемой.
• Сдерживающее влияние на инновации: Компании могут неохотно запускать новые услуги или инвестировать в улучшение инфраструктуры.
• Возможность произвольного правоприменения: Федеральная комиссия по связи может применять правила непоследовательно или использовать их против конкретных компаний.

Амикус утверждает, что эта неясность делает правила «произвольными и капризными» и является основанием для отмены приказа.

Экономический эффект

Хотя Федеральная комиссия по связи утверждает, что экономический эффект будет минимальным, наш эксперт ссылается на исследование, предполагающее, что регулирование Раздела II может значительно сократить инвестиции в широкополосную инфраструктуру. Неопределенность, создаваемая новыми правилами, может сделать компании менее склонными к участию в долгосрочных капиталоемких проектах.

В докладе критикуется FCC за то, что она отвергла эти опасения, не предоставив собственного количественного анализа потенциальных затрат. Самый любопытный пример — исследование Вольфганга Бриглауэра и его соавторов. опубликовано в Европейский журнал права и экономики . ICLE обобщенный это исследование в комментариях к FCC:

Используя панельные данные за период с 2000 по 2021 год, Бриглауэр и его соавторы находят доказательства того, что правила сетевого нейтралитета оказывают существенное негативное влияние на инвестиции интернет-провайдеров в оптоволоконные сети. Они используют несколько эконометрических методов, включая модели с фиксированными эффектами и инструментальными переменными, чтобы установить доказательства причинно-следственной связи между правилами чистого нейтралитета и сокращением инвестиций. Основной вывод заключается в том, что введение правил сетевого нейтралитета приводит к снижению инвестиций интернет-провайдеров в новые оптоволоконные сети примерно на 22-25%.

Приказ Федеральной комиссии по связи опубликован в Федеральный реестр отмечает: «Основные данные для этого исследования не были доступны нам для нашего анализа». Тем не менее, агентство утверждает, что внесло «исправления» в документ и пришло к выводу, что «в протоколах нет никаких эмпирических доказательств того, что реклассификация Раздела II будет иметь какое-либо значение…