Примерно в это же время в прошлом году я писал обзорную статью Международного центра права и экономики (ICLE), в которой рассматривались законы об онлайн-проверке возраста и согласии родителей с точки зрения права и экономики. Полученный документ: « Анализ Коуза онлайн-режимов проверки возраста и согласия родителей », обнаружил, что основные дела Верховного суда США по проверке возраста и согласию родителей неявно следовали анализу Коуза по принципу «наименьшего избегания затрат», особенно в отношении критерия «наименьших ограничительных средств», предусмотренного Первой поправкой. Там я отметил, что федеральные окружные суды, похоже, применяют аналогичный анализ при рассмотрении законов штата об онлайн-проверке возраста и согласии родителей и находят их, скорее всего, неконституционными.

С тех пор федеральные суды продолжают считать, что законы штатов, которые налагают требования по проверке возраста и согласию родителей на социальные сети, скорее всего, нарушают Первую поправку. Суды (см. здесь , здесь и здесь ) последовательно применяли тот или иной тип тщательного анализа Первой поправки, в конечном итоге придя к выводу, что доступные технологические и практические средства предотвращения онлайн-вреда менее обременительны для речи, чем рассматриваемые законы.

В свете этих постановлений странно, что федеральные законодатели продолжают рассматривать законы, которые будут вводить требования по проверке возраста и согласию родителей. Один из таких недавних предложение Член палаты представителей Джон Джеймс (республиканец от штата Мичиган) применит оба типа мандатов к магазинам цифровых приложений. Закон возлагает ответственность на магазины приложений, если они не смогут проверить возраст пользователей или получить поддающееся проверке согласие от родителей несовершеннолетних, прежде чем разрешить им использовать магазин приложений, загружать приложение или совершать какие-либо покупки в приложении. Джеймс спорил на недавнем слушание разметки что его предложение, предложенное в качестве поправки к HR 7890, Закону о защите конфиденциальности детей и подростков в Интернете, будет конституционным, даже в свете недавних постановлений, предполагающих, что такие мандаты на прикладном уровне таковыми не являются. Несмотря на то, что суды отвергают эту точную аналогию, он сравнивает это обязательство с требованием в магазине предъявить удостоверение личности, прежде чем дети смогут купить алкоголь или сигареты, и утверждает, что магазины приложений должны аналогичным образом требовать «возрастных ограничений».

Ниже я рассмотрю, являются ли магазины приложений более дешевыми средствами защиты несовершеннолетних от онлайн-вреда по сравнению с компаниями, занимающимися социальными сетями, или с несовершеннолетними и их родителями. Затем я предложу краткий анализ актуальных вопросов Первой поправки.

Кто избегает наименьших затрат?

С точки зрения права и экономики наиболее важным вопросом в таких спорах является определение того, кто избегает вреда с наименьшими издержками, принимая во внимание соответствующие транзакционные издержки. Это не обязательно тот случай, когда ответом всегда является пользователь. Возможно, онлайн-посредники лучше всего подходят для мониторинга и контроля вреда, причиняемого этим пользователям. Но среди соответствующих социальных издержек, которые мы должны учитывать в этом примере, является риск сопутствующей цензуры. Как мы спорил до:

[I]В ограниченных случаях закон должен (и возлагает) возлагать на посредников ответственность за мониторинг и контроль поведения. Не всегда достаточно направлять юридические санкции исключительно на стороны, которые непосредственно причиняют вред — например, когда вред наносится множеством лиц, действующих под псевдонимами, разбросанных по крупным онлайн-сервисам. В таких случаях социальные издержки могут быть сведены к минимуму, если юридическая ответственность возлагается на того, кто избегает наименьших издержек: сторону, которая находится в наилучшем положении для того, чтобы избежать издержек. предел вред, даже если это не непосредственно сторона совершение вред…

С экономической точки зрения ответственность должна быть возложена на сторону или стороны, которые лучше всего способны предотвратить рассматриваемый ущерб, при условии, что социальные издержки, понесенные в результате правоприменения и в результате него, не превышают реализованные социальные выгоды. Другими словами, необходимо найти хрупкий баланс, чтобы определить, когда ответственность посредника имеет смысл в конкретном случае. С одной стороны, мы хотим, чтобы незаконный контент сдерживался, а с другой, мы хотим сохранить открытую природу Интернета.

Здесь можно привести веский аргумент в пользу того, что, поскольку магазины приложений часто уже имеют некоторую форму данных о дате рождения, введенную владельцем устройства, а также уже существующую возможность предлагать родителям элементы управления, они могут предложить форму «подтверждения возраста» (пусть и несовершенную) и согласие родителей по относительно низкой цене. В этом свете, по сравнению с компаниями, занимающимися социальными сетями и другими приложениями, они, похоже, лучше подходят для мониторинга и контроля того, к чему получают доступ несовершеннолетние.

С другой стороны, до сих пор остается открытым вопрос, избегают ли магазины приложений более низких затрат, чем сами пользователи (включая как несовершеннолетних, так и их родителей). Один из уже упомянутых аргументов заключается в том, что в магазинах приложений часто уже есть некоторые данные о возрасте пользователя устройства, а также возможность позволить родителям дать согласие. С другой стороны, все еще может существовать существенный риск побочной цензуры, требующий согласия родителей для каждого отдельного взаимодействия с приложением. Статус-кво таков, что производители устройств уже предоставляют родителям средства контроля, которые позволяют им отслеживать использование приложений на детальном уровне. Однако, если предположить, что он каким-то образом пройдет конституционную проверку, закон Джеймса изменит настройки по умолчанию и, по сути, потребует одобрения родителей для каждого взаимодействия с приложением на телефоне. Таким образом, это будет препятствовать родителям, которые предпочли бы разрешить более либеральное использование приложений и покупок, даже если они доверяют своим детям и предпочитают относительно меньшее количество уведомлений.

Проще говоря, не каждый родитель хочет одобрить каждое взаимодействие своих несовершеннолетних детей с приложением. Хотя стоимость транзакции для любого отдельного экземпляра согласия может быть относительно низкой, особенно если она реализуется через какой-либо тип push-уведомления с запросом одобрения на телефоне или другом устройстве, стоимость не равна нулю. В зависимости от объема запросов на согласие (которые потребуются даже для безобидных приложений, удобных для детей), эти затраты могут быть существенными. Результатом может стать ограничение доступа несовершеннолетних к речи, защищенной Первой поправкой, патерналистскими способами, а не усилением родительского авторитета. Как установил Верховный суд Браун против компании Entertainment Merchants Ass’n :

Калифорния утверждает, что этот закон оправдан поддержкой родительского авторитета: требуя, чтобы покупка жестоких видеоигр могла осуществляться только взрослыми, закон гарантирует, что родители могут решать, какие игры подходят… [However,] [n]Не у всех детей, которым запрещено самостоятельно покупать жестокие видеоигры, есть родители, которые забота покупают ли они жестокие видеоигры. В то время как часть эффекта закона действительно может быть направлена ​​на поддержку того, чего на самом деле хотят некоторые родители ограниченных детей, весь его эффект заключается только в поддержке того, что государство думает о родителях. должен хотеть. Это не узкая адаптация к «помощи родителям», которой требует ограничение прав Первой поправки… Такие законы не обеспечивают соблюдение родительский власть над детской речью и религией; они навязывают правительственный власть, подлежащую только родительскому вето. (выделено в оригинале)

Значение по умолчанию важно там, где есть транзакционные издержки. В данном случае отсутствие доступа по умолчанию, скорее всего, будет означать, что несовершеннолетние ограничены в некотором объеме защищенной речи. Побочная цензура — это социальные издержки, которые, вероятно, перевешивают выгоды от усиления родительского контроля, особенно если во многих случаях контроль выходит за рамки того, что родители желают осуществлять.

Проблемы Первой поправки

Когда закон неоправданно ограничивает доступ к защищенной речи – даже если это ограничение распространяется только на несовершеннолетних – он нарушает Первую поправку. Таким образом, по-прежнему существуют опасения по поводу обязательной проверки возраста и согласия родителей даже на уровне магазинов приложений. Хотя член палаты представителей Джеймс утверждает, что его законопроект следует пути, изложенному Окружным судом США в NetChoice против Гриффина ни в этом случае, ни в других случаях, когда подобные мандаты считаются скорее всего неконституционными, нет ничего, что позволило бы сделать его предложение.

В Грифон Суд действительно ссылается на Apple и Google, но делает это при обсуждении инструментов на уровне устройств, доступных родителям для помощи в мониторинге и контроле доступа несовершеннолетних, которые, по его мнению, являются менее ограничительной альтернативой закону Арканзаса. Из этого не следует, что перенос полномочий с приложений на магазины приложений сделает закон менее проблематичным.

Член палаты представителей Джеймс утверждает, что магазины приложений находятся в том же положении, что и магазины повседневного спроса, которые должны проверять удостоверение личности покупателя, прежде чем продавать ему или ей табак или алкоголь. Он мог бы добавить, что то же самое можно сказать и о порнографических журналах. Но магазины приложений находятся в иной ситуации, поскольку под вопросом доступ к защищенной законной речи. Верховный суд дал четкую оценку Коричневый что несовершеннолетние имеют право на доступ к высказываниям, не являющимся непристойными.

Другими словами, член палаты представителей Джеймс, похоже, неконституционно обращается с магазином приложений, как если бы это был бар, и это именно та аналогия, которую окружной суд счел неубедительной в своем деле. Грифон :

В ходе слушаний власти штата выступили за промежуточную проверку и сформулировали Закон 689 как «ограничение на то, где могут находиться несовершеннолетние», подчеркнув, что это «не ограничение свободы слова», а «ограничение местоположения». На брифинге штата Закон 689 был сопоставлен с ограничением на вход несовершеннолетних в бар или казино. Но эта аналогия слабая. В конце концов, у несовершеннолетних нет конституционного права на употребление алкоголя, а основная цель бара — подавать алкоголь. Напротив, основной целью платформы социальных сетей является участие в высказывании, и государство установило, что платформы социальных сетей содержат огромное количество защищенной конституцией речи как для взрослых, так и для несовершеннолетних. Более того, Закон 689 налагает гораздо более широкие «ограничения по местонахождению», чем бар. Суд поинтересовался у государства, почему несовершеннолетним следует запретить доступ ко всем платформам социальных сетей, даже несмотря на то, что только часть контента была для них потенциально вредной, и последовала следующая беседа:

СУД: Что ж, если вспомнить аналогию с торговым центром, приведенную г-ном Алленом, я давно не был в торговом центре Северо-Западного Арканзаса, но раньше внутри торгового центра был ресторан с баром. И поэтому несовершеннолетние, конечно, не могли пойти в бар и заказать напиток, но они могли пойти в книжный магазин Barnes & Noble, магазин одежды или спортивный магазин. Опять же, если воспользоваться аналогией г-на Аллена, контроль доступа, установленный Законом 689, осуществляется у входной двери торгового центра, а не у бара внутри торгового центра; да?

ГОСУДАРСТВО: Позиция государства заключается в том, что весь торговый центр представляет собой бар, если продолжать использовать аналогию.

СУД: Весь торговый центр — это бар?

ГОСУДАРСТВО: Правильный.

Очевидно, что аналогия с государством неубедительна.

Более того, предложение магазина приложений не будет ограничиваться ситуациями, когда магазины приложений уже имеют реальную информацию о возрасте пользователей или родительских желаниях. Вместо этого он создаст новые требования по проверке возраста и согласию родителей, исходя из того, что «[a]В магазинах pp есть возможность, но слишком часто этого не происходит, проверять возраст пользователя» и что «[t]Два магазина приложений, Apple App Store и Google Play Store… предоставляют родителям методы контроля за использованием приложений несовершеннолетними, но эти методы недостаточны для надлежащей защиты несовершеннолетних».

Это означает, что магазинам приложений необходимо будет проверять возраст всех пользователей, а не просто предлагать родителям возможность вводить возраст своих детей, а также инструменты, помогающие отслеживать и контролировать использование детьми своих устройств. Текущий Верховный суд прецедент предполагает, что такие мандаты по проверке возраста являются неконституционными.

Более того, это будет означать, что несовершеннолетние пользователи не смогут получить доступ к любым приложениям, какими бы безобидными они ни были, без поддающегося проверке согласия родителей. Это делает ситуацию аналогичной Коричневый где закон фактически не обеспечивает соблюдение родительской власти, но налагает правительственную власть с родительским вето.

Другой закон может потребовать от магазинов приложений, которые точно знают возраст пользователей,…