Антимонопольное подразделение Министерства юстиции США (DOJ) подало заявление Заявление о заинтересованности В конце прошлой недели в Частное антимонопольное дело против ряда крупных новостных изданий, в частности, Защитой здоровья детей — организацией, ранее возглавляемой министром здравоохранения и социальных служб США Робертом Ф. Кеннеди-младшим.

Номинально заявление Министерства юстиции можно отличить от Амикус записка, поданная от имени или в поддержку стороны, и департамент осторожно отмечает, что он «не занимает никакой позиции по применению закона к фактам, изложенным в жалобе истцов, или по разрешению ходатайства ответчиков». Тем не менее, нет никаких сомнений в том, что заявление Министерства юстиции поддерживает истцов.

Это знаменует собой последний набег агентств на проблемы на пересечении антимонопольного законодательства и модерации контента (или, как говорится в некоторых заявлениях FTC, частной «цензуры»). Наши предыдущие размышления в этой области были мотивированы: например. , запрос Федеральной торговой комиссии (FTC) от 20 февраля о комментариях по « Цензура технологических платформ ” и неофициальные комментарии председателя FTC Эндрю Фергюсона ( здесь и здесь ). И заявлению Министерства юстиции предшествовало, хотя и с трудом, его Заявление о намерениях подать заявление и путем Соответствующие замечания о «исправлении продукта» заместителем помощника генерального прокурора США Диной Каллай, которая также является ветераном FTC.

Пролив ярмарка количество из чернила на На пересечении антимонопольного и устного права, мы с большим интересом прочитали заявление и жалобу истцов. Ниже мы предлагаем некоторые первоначальные соображения. Спойлер: это, возможно, самый сильный из недавних набегов агентства на туманное поле битвы; Но это не значит, что это не проблема, как говорят дети.

Добро

Как упоминалось ранее, заявление «не занимает никакой позиции по применению закона к фактам, изложенным в жалобе истцов»; Это, в том числе, основной вопрос о том, должны ли истцы одержать верх в своем антимонопольном деле. Действительно, в заявлении даже не высказывается позиция о том, должны ли истцы, основываясь на состязательных бумагах, одержать верх над ходатайством ответчиков об отклонении иска.

И это утверждение верно в том, что неценовые аспекты конкуренции, включая качество продукции (или услуги), могут быть основанием для антимонопольной жалобы в соответствии с разделом 1 или разделом 2 антимонопольного закона Шермана. Мы отметили это в нашем Комментарии в FTC о «цензуре технологических платформ». Акцент в заявлении на неценовой конкуренции разумен и, если уж на то пошло, является применением широко (и ошибочно) высмеиваемого стандарта благосостояния потребителей.

Как и сама жалоба истцов, заявление разумно фокусируется на вопросе о том, нарушает ли поведение ответчиков раздел 1 Закона Шермана. В наших предыдущих работах мы отмечали некоторые трудности, связанные с возбуждением дела по Разделу 2, основанного главным образом на утверждениях об ухудшении качества продукции, как в общем плане, так и особенно в отношении речи. По крайней мере, неоспоримым является тот факт, что вопрос о том, предпринимаются ли определенные действия в одностороннем порядке или совместно, может иметь решающее значение.

Вопрос о том, будет ли и в каких отношениях истцам будет легче одержать верх при возбуждении такого дела в соответствии с разделом 1, по меньшей мере, представляет интерес. В иске утверждается о сговоре между крупными новостными издателями (включая названных ответчиков) и платформами социальных сетей (которые названы в заявлении и в жалобе, но не названы в качестве ответчиков). Если и есть путь к успешному антимонопольному делу, связанному с модерацией контента и источниками новостей, то это вполне может быть именно он.

В этом отношении заявление является одновременно и более скромным, и более разумным, чем сама жалоба. В первом пункте жалобы утверждается, что Сам по себе нарушение антимонопольного законодательства, которое кажется натянутым на первый взгляд. Нарушение в соответствии с правилом разумности утверждается в альтернативном варианте.

Более разумно, что в заявлении альтернативы представлены как усеченный анализ соглашений о фиксации (и ограничении) качества продукции без — как заявил Верховный суд США в FTC против Федерации стоматологов штата Индиана — любой «уравновешивающий проконкурентный способ» в сравнении с анализом на основе правила разумности, например. , стандарт-ссоглашения об урегулировании, которые обычно обладают потенциалом для таких достоинств.

Плохое

Менее хорошим (даже плохим) является то, что высокопарный язык заявления о «конкуренции точек зрения на рынке идей» избегает или даже затемняет все сложное в этом случае, по крайней мере, по двум фундаментальным пунктам:

1. Что потребуется для того, чтобы истцы одержали победу или хотя бы установили антимонопольная репутация Подать — их основная антимонопольная жалоба?
2. Каким образом антимонопольная ответственность или средства правовой защиты могут подпадать под ограничения Первой поправки?

Вопрос об ответственности — и, действительно, требования антимонопольного статуса (помимо и за пределами статьи III) — подталкивают к основному вопросу о том, что потребуется истцам, чтобы установить или хотя бы адекватно заявить о вреде конкуренции, а не только о вреде самим истцам. например. , Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat. и Marion Diagnostic Ctr против Becton Dickinson & Co .

И вопросов по Первой поправке много. Многочисленные ссылки в заявлении на Ассошиэйтед Пресс игнорируют то, что может быть ключевыми аспектами этого решения, даже несмотря на то, что оно стремится прояснить связь между антимонопольным законодательством и Первой поправкой, как ее понимал суд в 1945 году. Как читать это через призму последующих дел о Первой поправке, о: например. , новостные организации ( Miami Herald Pub. Co. v. Торнильо ) и модерация онлайн-контента ( Moody v. НетЧойс ) вообще не рассматривается.

Более того, как и в случае с расследованием FTC о цензуре платформы, заявление Министерства юстиции о заинтересованности обходит различие между действиями правительства и частными действиями, предусмотренное Первой поправкой. В заявлении приводятся, среди прочих источников, несогласие лауреата Нобелевской премии по экономике Ф.А. Хайека и судьи Оливера Уэнделла Холмса в Абрамс против Соединенных Штатов чтобы поддержать идею о том, что различные источники речи хороши для рынка идей. Но эти цитаты опровергают правительство ограничения на свободу слова, не против Частный заказ .

Верховный суд неоднократно разъяснял, что Первая поправка Применяется только к государственным субъектам и предоставляет широкую свободу для частных актеров для полицейских высказываний на их территории. Антимонопольное законодательство, в конце концов, само по себе является действием правительства с учетом Первой поправки .

Хайек, в частности, писал в « Использование знаний в обществе ” о том, как участники рынка, а не правительственные бюрократы, лучше всего подходят для использования разрозненной информации. Министерство юстиции ссылается на это, чтобы доказать, что антимонопольное законодательство может быть использовано для обеспечения разнообразия голосов на рынке идей, что не совсем согласуется с направленностью аргумента Хайека против централизованного контроля со стороны государственных субъектов.

Один мочь применить модель Хайека к проблеме дезинформации в обществе, как это пытался сделать один из нас в Юридический журнал Гонзага статья по теме. Но вывод заключался в том, что система Хайека приведет к сильному различию между частными субъектами, такими как платформы социальных сетей, принимающие решения о модерации дезинформации на своих платформах, и государственными субъектами, которые вмешиваются, указывая им, что должно быть подвергнуто цензуре.

Менее интересно, чем кажется на первый взгляд

В заявлении Минюста справедливо отмечается, что антимонопольное законодательство распространяется на СМИ, ссылаясь на Ассошиэйтед Пресс против Соединенных Штатов , в том числе и в других случаях. Это правда в той мере, в какой это возможно. Но Министерство юстиции не упоминает об ограничениях на средства правовой защиты в этом деле. В Ассошиэйтед Пресс , Суд отметил, что:

Указ не обязывает AP или его членов разрешать публикацию чего-либо, что их «причина» подсказывает им, что не должно быть опубликовано. Он лишь предусматривает, что после того, как их «причина» разрешила публикацию новостей, они не должны, ради собственной финансовой выгоды, незаконно объединяться для ограничения их публикации.

Другими словами, антимонопольные меры не могут вынуждать платформы социальных сетей публиковать материалы, которые они не хотят публиковать, будь то из-за предполагаемой дезинформации или по любой другой причине.

В заявлении также предполагается, что качество социальных сетей страдает, когда меньше голосов по спорным общественным вопросам. Но может случиться так, что качество улучшится, когда будет меньше дезинформации по конкретным вопросам. По крайней мере, непонятно, что такое высшее кваВ свете предполагаемой политической предвзятости (или дискриминации по точке зрения) модерация контента может быть таковой. Как мы отметили в наших комментариях для FTC:

Сложность, присущая компромиссам… еще труднее оценить, когда разные группы потребителей имеют резко противоположные взгляды на то, что представляет собой признаки качества по каждому из этих параметров. В случае с политическими СМИ большинство предпочло бы иметь больше того, что они хотят читать, и меньше того, что они не хотят, даже если это происходит за счет предпочтений других потребителей. Не существует простого способа количественно оценить и взвесить общее благосостояние потребителей, когда предпочтения одной группы в отношении умеренности неизбежно проявляются за счет предпочтений другой.

В этом смысле анализ политической предвзятости, не учитывающий ценовые эффекты, был бы еще более сложным, чем жалоба, основанная на неприкосновенности частной жизни пользователей. Все, кроме самых эксгибиционистских, предпочли бы больше уединения, при прочих равных условиях. Но когда дело доходит до алгоритма, который определяет, что видно и в каком порядке, или что проверяется, или даже что монетизируется, нет четкого предпочтения, которое разделяют все потребители.

Но в заявлении Министерства юстиции не учитываются компромиссы, предполагая, что исключение некоторых голосов из социальных сетей за предполагаемую дезинформацию наносит ущерб качеству продукта. По сути, фильтрация новостей — и источников новостей — является центральным элементом продукта или услуги, которые новостные организации предоставляют на рынке. Представление о том, что они лучше всего предоставляют этот товар или услугу, публикуя все, или что n + 1 всегда качественно превосходит n, смехотворно, если не сказать непоследовательно.

В этой связи мы напоминаем о Ассошиэйтед Пресс Процитируйте, что «[t]Указ не обязывает AP или его членов разрешать публикацию чего-либо, что их «причина» подсказывает им, что не должно быть опубликовано». Ничто из этого не меняется тем фактом, что они могут время от времени (или даже часто) отвергать источники, которые оказываются частично, в значительной степени или даже полностью верными.

Не случайно в 1945 году ничего Ассошиэйтед Пресс решает вопрос о том, не ограничило ли АП необоснованно свой доступ к новостям и тем самым ухудшило качество своего собственного продукта или доступ к какому-либо конкретному количеству или качеству новостей со стороны своих членов.

Справедливости ради следует отметить, что Министерство юстиции справедливо отмечает, что отраслевые стандарты могут быть как проконкурентными, так и антиконкурентными, в зависимости от фактов и обстоятельств, что признают как агентства, так и суды. Если только не предположить, что исключение голосов (в данном случае, предполагаемых распространителей дезинформации о здоровье) является по самому факту Плохо для благосостояния потребителей, это поддается анализу на основе правила разума.

И в соответствии с правилом разума, и если оставить в стороне опасения по поводу Первой поправки, мы возвращаемся ко всем факторам, которые затрудняют (как правило, хотя и не всегда) возбуждение дела, основанного на совместном или одностороннем подавлении качества продукции (см. здесь , здесь и здесь , например). Заявление Министерства юстиции просто не доказывает, что рассматриваемые отраслевые стандарты являются явно, вероятными или даже правдоподобно антиконкурентными. Справедливости ради стоит отметить, что в заявлении такие амбиции опровергаются.

Но если речь идет просто о том, могут ли новостные организации — в одностороннем порядке или согласованно — нарушать антимонопольное законодательство, или же неценовые аспекты конкуренции, такие как качество продукции, могут фигурировать в антимонопольном анализе, то, возможно, это утверждение не так уж и интересно. Это будет зависеть от истцов в…