Дело не только в цене, за исключением тех случаев, когда мы так говорим

Я не знаю, является ли это концом эпохи, концом ошибки, или и тем, и другим, или чем-то гораздо более сложным, но давайте начнем с комиссара Федеральной торговой комиссии (FTC) Мелиссы Холиоук. несогласие в Что касается вина и спиртных напитков Южного Глейзера что является частью смелой, хотя и ошибочной попытки Федеральной торговой комиссии реанимировать Закон Робинсона-Патмана (RPA).

Это несогласие – превосходное и научное заявление. Это также 83 страницы. Рекомендую (серьезно), но там 83 страницы, и я прочитал, чтобы вам не пришлось.

Для тех, кто ищет шпаргалку, еще более сокращенную, чем моя, Holyoak предлагает краткую скорлупу на самой второй странице. Справедливо отметив, что жалоба комиссии ставит «интересы конкурентов над конкуренцией», она предлагает следующее:

Это не означает, что соблюдение Закона Робинсона-Пэтмана никогда не является оправданным. Как Федеральный комиссар по торговле, я серьезно отношусь к принятию Конгрессом закона Робинсона-Патмана. И как правоохранители, Комиссия должна добросовестно исполнять закон. Но мы должны позаботиться о том, чтобы обеспечивать соблюдение закона в том виде, в каком его написал Конгресс, и должен возбуждать только те дела, которые удовлетворяют законодательству. требования, изложенные Конгрессом. Сегодняшняя жалоба не соответствует уставу Конгресса. написал. Как постановил Верховный суд, Комиссия не должна выдвигать аргументы которые требуют от нас «истолковывать[]Закон Робинсона-Патмана несовместим «с более широкой политикой антимонопольное законодательство», особенно в тех случаях, когда такое непоследовательное применение наносит вред потребителям. (внутренние цитаты опущены)

Есть полезный раздел по истории РПА, полезный для построения закона, хотя я напоминаю себе, что законодательное намерение — это более или менее полезная фикция: иногда более полезная, иногда менее, и всегда что-то вроде фикции. Это также полезно как пропагандистское (в идеале терапевтическое) средство против склонности большинства к устаревшим, выборочным, а иногда и сомнительным ссылкам на отчеты Конгресса и прецедентное право.

Более важными, возможно, являются факты дела, формулировки закона и соответствующая судебная практика. Нам напоминают о формулировках закона, которые запрещают ценовую дискриминацию там, где, среди прочего: Эффект такой дискриминации может существенно снизить конкуренцию. n или склонны к созданию монополии». (выделено нами) Это не ценовая дискриминация. все коротко .

И нам напоминают о предостережении Верховного суда о том, что применение RPA не должно истолковывать RPA как несовместимое «с более широкой политикой антимонопольного законодательства», особенно когда это наносит ущерб потребителям. Это прямо из Brooke Group против компании Brown Williamson Tobacco который стремился — в соответствии с установленными принципами построения закона — прочитать текст RPA так, чтобы он соответствовал, по крайней мере, всему Закону Клейтона (в который RPA вносит поправки).

Обратите также внимание на упоминание комиссара Холиоака об использовании (или неправильном использовании) большинства Мортон Солт вывод; Это дело 75-летней давности, отражающее стандарты доказывания, основанные скорее на ошибочном понимании основополагающих фактов и экономических аспектов спора, чем на значении RPA. Холиоук справедливо указывает, что и вывод, и его применение подрываются тщательное (469 страниц) исследование с 1995 года собственным Экономическим бюро Федеральной торговой комиссии (под руководством тогдашнего директора Джона Л. Петермана), и с тех пор стало заметным лучшее обоснование подхода комиссии к RPA.

Также стоит отметить (только сравнительно) стройность 320-страничный отчет по RPA выпущен Министерством юстиции США (DOJ) в 1977 году. Недавно к нему «прикрепили» необоснованное утверждение о том, что:

Этот отчет устарел и сохранен для исторических целей. Хотя он остается доступным на веб-сайте Антимонопольного управления отчет больше не отражает современную экономику или рынок. реальности, и на него не следует полагаться в текущих вопросах, связанных с Законом Робинсона-Патмана.

Это дань, если не поклон, склонности нынешнего большинства Федеральной торговой комиссии к такому наклеиванию (и заявлению об отзыве) предыдущих исследований, пропаганды и правоприменения Федеральной торговой комиссии, обычно без особого обоснования — то, о чем я писал. здесь . И пока мы об этом, см. эта тема моим коллегой из Международного центра права и экономики (ICLE) Джеффом Манном.

Чтобы быть справедливым по отношению к комиссии, Брук Групп последовало Вольво в котором ясность (и факт) Брук Групп кажется плохо отраженным (что также кажется плохо отраженным во многих делах судов низшей инстанции). С другой стороны, Вольво было дело РПА, в котором Верховный суд США отменил 8 й Окружной апелляционный суд США вынес решение в пользу истца. Суд постановил, что производитель не может быть «привлечен к ответственности за ценовую дискриминацию вторичной продукции в соответствии с Законом Робинсона-Патмана при отсутствии доказательств того, что производитель проводил дискриминацию между дилерами, конкурирующими за перепродажу своей продукции одному и тому же розничному покупателю». Как таковой, Вольво отголоски пред- Брук Групп юриспруденцию можно по праву считать дикта .

И, если уж на то пошло, дикта в Вольво беги в обе стороны. Суд завершает свое заключение Брук Групп -как гармонизация, цитирование ГТД Сильвания подчеркивая, что « [i]Межбрендовая конкуренция… является «первоочередной задачей антимонопольного законодательства»», и что «[t]Закон Робинсона-Пэтмана не свидетельствует о значительном отклонении от этой главной проблемы». И более прямо повторяя Брук Групп Затем Суд заявил, что он «будет сопротивляться толкованию [of RPA] направлено больше на защиту существующих конкурентов, чем на стимулирование конкуренции».

Быть справедливым по отношению к компании Southern Glazer, конкуренции и потребителям во всем мире, а также признавать Брук Групп что по-прежнему является хорошим законом, — мы не должны предполагать, что дифференциальные цены (постоянные или нет) сами по себе являются антиконкурентными. Ценовая дискриминация (или «дифференциация цен», «дифференцированное ценообразование» и т. д.) изучается по крайней мере с тех пор, как АК Пигу и Фрэнк Рэмси знаковые работы 1920-х годов (а в последнее время и Вариант имеет значение , Вариан и Аллесандро Аккисти и многое другое до и после).

Понятно, что ценовая дискриминация может быть антиконкурентное или снижающее благосостояние, но в равной степени оно не является антиконкурентным в целом и, наоборот, может способствовать конкуренции или повышать благосостояние. Недавнее — и чрезвычайно доступное — обсуждение см. у моего коллеги Брайана Альбрехта. здесь .

Существуют условия, при которых мы могли бы ожидать того или иного результата, но чтение RPA предполагает, что на первый взгляд Показ разницы в ценах возлагает на ответчика существенное бремя по обоснованию разницы, напоминает мне не столько о «современной экономике или рыночных реалиях», сколько о Диккенс (все еще хорошее чтение), в котором мы можем прочитать, что иногда «закон — это осел — идиот».

Предыдущая (до администрации Байдена) политика ведомства (а также отчет Петермана и отчет Министерства юстиции) полностью соответствует общепринятым антимонопольным законам и экономике и, не случайно, отчет 2007 г. двухпартийной и уполномоченной Конгрессом Комиссии по модернизации антимонопольного законодательства, которая недвусмысленно рекомендовала следующее:

Конгресс окончательно отменил закон Робинсона-Патмана (РПА). Этот закон, принятый в 1936 году, кажется, противоречит основным антимонопольным принципам. Его отмена или капитальный ремонт был рекомендован в трех предыдущих отчетах: в 1955, 1969 и 1969 годах. 1977. Это потому, что РПА защищает конкурентов от конкуренции и наказывает самих ценовые скидки и инновации в методах распределения, которые в противном случае поощряются антимонопольным законодательством. В то же время неясно, действительно ли RPA эффективно защищает субъекты малого бизнеса, которым он должен был принести пользу. Продолжение существования РПА Кроме того, Соединенным Штатам становится трудно выступать против принятия и использования аналогичных законов против американских компаний, работающих в других юрисдикциях. Малый бизнес адекватно защищен от действительно антиконкурентного поведения применением Закона Шермана.

И Комиссия по модернизации Антимонопольного законодательства оказалась права. Конгресс действительно должен отменить РПА. Пока мы здесь, я порекомендую гораздо более свежую дискуссию Билла МакЛауда. здесь .

Действительно антиконкурентное поведение, включая антиконкурентную ценовую дискриминацию, когда она имеет место, может быть признано в соответствии с остальными федеральными антимонопольными законами. В той степени, к которой стремится RPA, это излишне. В той степени, в которой оно стремится к чему-то другому (или считается, что так оно и есть), оно с гораздо большей вероятностью нанесет вред конкуренции и потребителям, чем поможет им. И какие бы политические цели Конгресс ни стремился продвигать, он должен дать Федеральной торговой комиссии последовательную миссию.

Как я отметил выше, инакомыслие Холиоука – как и мнение комиссара Эндрю Фергюсона – не ограничивается полным отказом от исполнения требований РПА. Напротив, она категорически отрицает, что «исполнение Закона Робинсона-Пэтмана никогда не является оправданным». Она признает, что « Комиссия должна добросовестно исполнять закон». Однако она подчеркивает, что «мы должны позаботиться о том, чтобы обеспечивать соблюдение закона в том виде, в каком его написал Конгресс, и должен возбуждать только те дела, которые удовлетворяют законодательству. требования, изложенные Конгрессом. Сегодняшняя жалоба не соответствует уставу Конгресса. написал ».

Я полагаю, что это справедливо: комиссия не является законодательным органом и не может отменять должным образом принятые законы, даже если закон может быть «ослом».

Но жалоба в Южный Глейзерс похоже, что комиссия (то есть на данный момент большинство в три члена) удваивает свое необоснованное убеждение в том, что ценовая дискриминация имеет тенденцию быть антиконкурентной — к черту факты, обстоятельства и очевидное воздействие на конкуренцию и потребителей.

При энергичной (и, возможно, небрежной) реанимации РПА существует как минимум несколько осложнений.

Во-первых, всегда существует проблема нехватки ресурсов: оба федеральных антимонопольных агентства регулярно жалуются Конгрессу (и не без причины), что ресурсов для надлежащего выполнения их уставных полномочий недостаточно.

Во-вторых, это не повод отменять закон, но это очень веская причина уделять первоочередное внимание делам, в которых конкуренция и благосостояние потребителей явно и существенно поставлены под угрозу. Как подчеркивают оба комиссара Холиоак и Фергюсон, это было совсем не ясно (или просто отсутствовало) в Южный Глейзерс .

В-третьих, вопрос о том, что считать явным нарушением РПА, не так прост, если мы не признаем решение Верховного суда Брук Групп и, не случайно, сам законодательный язык. Если мы серьезно отнесемся к законодательному требованию, чтобы RPA пресекала ценовую дискриминацию, когда ее «эффект» заключается в нанесении ущерба конкуренции или «способности к созданию монополии», то нам следует с осторожностью возбуждать дела исключительно на основании презумпции того, что проявление существенной и в некоторой степени существенной — устойчивая разница в ценах на первый взгляд доказательства нарушения (и что правоприменителям не следует сильно беспокоиться о возбуждении дел, основанных на чем-то большем, чем удовлетворение такого на первый взгляд груз).

И еще кое-что

Пока мы (или я) говорим о том, «конечно, соблюдайте закон, но выбирайте правильные дела», признаюсь, я был немного озадачен заявлением комиссара (и будущего председателя) Фергюсона. совпадающее заявление в Федеральная торговая комиссия против 1661, Inc. d/b/a GOAT .

Я не думаю, что дело не следовало возбуждать. Я не углублялся в этот вопрос, но вполне можно себе представить, что фирма не выполняет свои материальные обещания в нарушение Закона Федеральной торговой комиссии (а иногда и правил Федеральной торговой комиссии о защите прав потребителей), и обвинения вполне соответствуют шаблону. . Непредоставленные маркетинговые гарантии могут нарушать предусмотренный законом запрет на несправедливые или вводящие в заблуждение действия или практики, в некоторых случаях способами, которые напоминают (или даже могут представлять собой) мошенничество по законодательству или общему праву…