После продолжительного периода консультаций Министерство финансов Бразилии в октябре прошлого года представило свою окончательную цифровую платформу сообщать . Учитывая Публичные позиции ранее взятый потенциальными цифровыми регуляторами Бразилии — антимонопольным агентством Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) и регулятором телекоммуникаций Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), — вероятно, было неизбежно, что отчет получит одобрение несколько своеобразное регулирование крупных цифровых платформ. Это не говоря уже о давлении со стороны коллег, которое министерство испытывало со стороны других антимонопольных органов, таких как Европейская комиссия или мнения, выраженные исполнительной властью Бразилии по Другие формы регулирования цифрового рынка

Тем не менее, полезно внимательно изучить выводы доклада и контекст консультаций с общественностью, поскольку в нем есть как положительные, так и отрицательные аспекты, которые необходимо учитывать.

Оптимистичные выводы доклада

Прежде всего, следует отдать должное министерству за содействие открытым дебатам и вдумчивое рассмотрение различных мнений, высказанных в ходе консультаций. Действительно, в докладе признается обеспокоенность по поводу риска принятия чрезмерно жесткой нормативно-правовой базы:

Во многих представлениях европейская модель была сочтена чрезмерно жесткой, с наложением ряда положительных и отрицательных обязательств на крупных контроллеров платформ. [Report § 3.1]

Важно отметить, что в отчете также признается жизненно важная роль, которую цифровые платформы играют в стимулировании роста и производительности:

Использование возможностей, предоставляемых цифровыми платформами, может стать важной частью решения хронической проблемы производительности. [Introduction]

Конечно, это не должно быть срочной новостью. Очевидно, что цифровые платформы приносят пользу как потребителям, так и обществу в целом, хотя масштабы этих преимуществ, скорее всего, не очевидны правильно измерено . Тем не менее, на фоне широко распространенной антипатии к так называемым «большим технологиям», это признание со стороны государственного органа следует воспринимать как освежающее.

Еще одним важным положительным моментом является то, что в отчете в конечном итоге отсутствуют рекомендации Ex-ante правила в соответствии с правилами ЕС Закон о цифровых рынках (DMA). Это отрадное событие, особенно с учетом того, что внутренние дебаты в Бразилии в основном сосредоточены на Законопроект 2768/2022 , что наложило бы режим регулирования, вдохновленный DMA. Как объяснили я и мои коллеги из Международного центра права и экономики (ICLE) в нашей Комментарии На консультацию Министерства:

Бразилия не нуждается в отраслевом регулировании для цифровых платформ, учитывая, что рынки таких услуг достаточно конкурентны.

Попугайское повторение нарратива о цифровом регулировании

К сожалению, на этом хорошие новости заканчиваются. Несмотря на то, что в докладе не одобряются всеобъемлющие правила для цифровых рынков, в нем по-прежнему принимаются многие предпосылки, которые обычно выдвигают сторонники таких правил. В ней говорится, что цифровые рынки обладают такими «особыми характеристиками», как сетевые эффекты, распространенность многосторонних платформ и широкое использование данных, и утверждается, что эти характеристики делают их склонными к динамике «победитель получает все» и, в конечном счете, к монополистическому поведению. Согласно отчету:

Совокупный результат анализа эффекта масштаба со стороны спроса и предложения указывает на возможность ускоренного и неограниченного темпов внедрения платформ, создавая возможности для динамики «победитель получает все», обусловленной сетевыми эффектами.

В этом контексте экономические агенты могут конкурировать за монопольные или доминирующие позиции в последовательной динамике, часто поддерживаемой доминирующей технологией или сетевой стратегией. Эта позиция может быть оспорена или даже вытеснена превосходной технологией или стратегией, будь то собственная технология или у существующих или потенциальных конкурентов. Однако вытеснить эти монополии – задача нетривиальная. Чтобы преодолеть сетевые эффекты, участники рынка должны либо революционизировать производительность и функциональность до такой степени, чтобы превзойти коллективные затраты на коммутацию, либо полагаться на широкую функциональную совместимость, чтобы внести незначительные улучшения в дополнительные продукты и услуги, используя сетевую экономику оператора, занимающего существенное положение. В этом контексте значительны риски «укоренения», монопольного извлечения ренты платформами, а также приобретения и злоупотребления доминирующими позициями. [Report § 1.1.1]

Безусловно, эти характеристики присутствуют на цифровых рынках. Но, несмотря на то, что они могут предоставить некоторые преимущества действующим компаниям, они имеют большое значениеЭто не непреодолимые барьеры для входа. В роли Джонатана Барнетта из Университета Южной Калифорнии Показывает , эмпирические данные свидетельствуют о том, что конкуренция на цифровых рынках не только возможна, но и во многих случаях довольно интенсивна. Проанализировав конкурентные условия на рынках доставки еды и облачных сервисов, Барнетт Находит тот:

… По-видимому, нет убедительной поддержки общего мнения о том, что рынки платформ по своей природе сходятся на укоренившихся монопольных результатах. Скорее, более вероятным представляется то, что цифровая монополия — правильно понимаемая как рынок, на котором одна фирма или горстка фирм оказывают долгосрочное ценовое влияние — может возникнуть только в ограниченных обстоятельствах, которые отвечают строгому набору квалификационных условий.

Что касается сетевых эффектов, Кристофер Ю из Университета Пенсильвании Наблюдает :

Даже самое поверхностное изучение истории цифровых индустрий показывает, что динамика должна быть более сложной. Google был основан в 1998 году, спустя много лет после того, как Altavista и Yahoo! зарекомендовали себя как лидеры рынка. Facebook успешно преодолел ранние преимущества, которыми пользовался Myspace. Рынок туристических сайтов состоит из множества игроков, которые энергично конкурируют друг с другом, не превращаясь в монополию. Преимущество Uber как первопроходца не смогло предотвратить появление Lyft в качестве серьезного конкурента.

Эти примеры подчеркивают Нецелесообразно просто приравнивать наличие сетевых эффектов к концентрации рынка или барьерам входа. Вместо этого они иллюстрируют важность понимания всего диапазона динамики рынков, подверженных сетевым эффектам. Даже когда потенциальный теоретический ущерб выявлен, нельзя просто утверждать об антиконкурентных последствиях. Напротив, надлежащее применение принципов антимонопольного законодательства требует, чтобы они были подтверждены и количественно оценены эмпирически. [Emphasis added].

Предположительно «более гибкий» подход

В докладе министерства также предлагаются правовые реформы, которые, по его мнению, ознаменуют «более гибкий» подход к цифровому регулированию, сродни недавним реформам в Японии или Германии, а также Закону Великобритании о цифровых рынках, конкуренции и потребителях (DMCC). В докладе излагаются контуры этих режимов регулирования, но затем мы переходим непосредственно к своим предложениям, не оценивая их потенциальное влияние. Отсутствие такого анализа вызывает обеспокоенность.

Предполагаемый «более гибкий» подход Бразилии не обязательно является хорошей новостью. С положительной стороны, и в отличие от Ex-ante Как и DMA, он, по-видимому, будет искать доказательства конкретного вреда для конкуренции и потребителей, прежде чем вмешиваться. Поэтому это может повлечь за собой более целенаправленные и узкие средства правовой защиты. Но антимонопольные органы — или, в зависимости от деталей окончательного закона или нормативных актов, потенциально менее опытные органы — также могут иметь широкие дискреционные полномочия для применения широких поведенческих и структурных средств правовой защиты. Такие широкие средства правовой защиты могут непреднамеренно исключить различные виды поведения, способствующего конкуренции или потреблению.

Например, после собственного исследования рынка «онлайн-платформ посредничества» Комиссия по конкуренции Южной Африки в 2023 году рекомендованный Компании, занимающиеся электронной коммерцией, отделяют свои розничные подразделения от любых рыночных операций — структурное решение, более разумное для рынков, подверженных естественным монополиям (например, распределение воды или электроэнергии), чем для высококонкурентного рынка электронной коммерции.

Аналогичным образом, подразделение по исследованию рынка в Федеральной комиссии по экономическим компетенциям (COFECE) в Мексике рекомендованный Amazon и Mercado Libre отделят свои потоковые сервисы и сделают свои платформы «совместимыми» со сторонними поставщиками логистических услуг. Эти меры будут скорее вредить, чем приносить пользу потребителям, поскольку они запретят вертикальную интеграцию, которая, как правило, приводит к снижению цен и лучшему распределению. Более того, такие средства вскоре могут оказаться устаревшими в условиях быстро меняющейся динамики рынка.

Недавнее заявление Управления по конкуренции и рынкам Великобритании (CMA) исследование рынка интернет-поиска также усиливает нашу обеспокоенность по поводу такого рода «квазирегуляторного» подхода. Предварительное предложение CMA (основанное исключительно на стратегическом рыночном статусе Google — то есть. , никакого конкретного вреда не было доказано) предусматривает широкие средства правовой защиты, которые, по сути, весьма схожи с теми, которые предписывает DMA. К ним относятся запрет на использование собственных предпочтений, предотвращение передачи данных между хранилищами и ограничение способа, которым Google использует информацию, к которой он получает доступ с общедоступных веб-сайтов, для разработки сервисы искусственного интеллекта (ИИ).

Такая степень регулятивного усмотрения – это не просто незначительная ошибка, особенно в странах, не имеющих выдающегося опыта в поддержании верховенства закона. Бразилия в настоящее время Ряды 83-е место из 142 стран мира по этому показателю и 19-е место из 32 стран Латинской Америки и Карибского бассейна.

Новый взгляд на традиционное антимонопольное законодательство

Защитники «традиционного» антимонопольного права ( то есть. , запрет на исключающее злоупотребление доминирующим положением) должен признать, что он действует медленнее, чем недавний всплеск правил цифровой конкуренции, и может быть труднее обеспечить соблюдение агентствами. В конце концов, антимонопольные органы должны сначала доказать свое господство (что влечет за собой определение соответствующих рынков), а затем установить наличие антиконкурентного поведения, которое наносит ущерб потребителям и конкуренции.

Однако цель ускорения процесса развития антимонопольного законодательства может быть достигнута более эффективно и результативно за счет предоставления агентствам и судам необходимых ресурсов, а также за счет упрощения процедур рассмотрения дел до того, как динамика рынка изменится и потенциальные средства правовой защиты станут неэффективными. Действительно, существует общее мнение о том, что такие изменения необходимы во многих юрисдикциях.

Кроме того, есть смысл в сложности дел о злоупотреблении доминирующим положением. Поскольку ведомствам необходимо эффективно распределять ресурсы и вмешиваться только в тех случаях, когда оспариваемое поведение действительно представляет риск для конкуренции, медленная и постоянная сложность доказывания жалоб в соответствии с законодательством о конкуренции по существу служит фильтром. Анализ затрат и выгод, связанный с определением того, является ли конкретная деловая практика антиконкурентной, позволяет агентствам лучше отличать вредоносное поведение от потенциально выгодной практики.

В конечном счете, традиционное законодательство в области конкуренции является более гибким и более точным, чем эти предлагаемые «более гибкие» подходы. Она заслуживает еще одного взгляда, прежде чем мы решим встать на другой путь.