Недавно покинувший пост комиссара Федеральной торговой комиссии (FTC) Ноа Филлипс получил заслуженную похвалу как «мощный голос за время его четырехлетнего пребывания в FTC, выступавший за рациональное применение антимонопольного законодательства и против популистского антимонопольного законодательства, которое подрывает справедливый, но разрушительный процесс конкуренции». FTC будет скучать по его резкому анализу и коллегиальности теперь, когда он ушел на более зеленые пастбища частной практики.

Особенно примечательным примером мастерства Филлипса в своем деле является его несогласие в ноябре 2018 года с мнением большинства FTC в 1-800 контактов дело, в котором были поставлены каверзные вопросы о надлежащем объеме антимонопольного вмешательства в контракты, направленные на защиту прав интеллектуальной собственности. (Подробнее об этом мнении см. статью Джеффри А. Манна, Хэла Сингера и Джошуа Д. Райта за декабрь 2018 г.)

Несогласие Филлипса подтверждено решением 2^й Окружной апелляционный суд США, отменяющий постановление комиссии, заслуживает пристального внимания. (Окружной суд также отклонил ходатайство Федеральной торговой комиссии о повторном слушании дела. на берегу в августе 2021 г.)

Бизнес-модель 1-800 и разбирательства FTC

Прежде чем описывать судебные разбирательства по делу 1-800, несогласие Филлипса и судебное подтверждение его позиции, мы начнем с краткой оценки инновационной бизнес-модели повышения благосостояния, используемой 1-800 Contacts. Фирма стала пионером в онлайн-бизнесе по продаже контактных линз. Это история американского предпринимательского успеха, которая принесла потребителям большие преимущества за счет конкуренции на основе товарных знаков, уделяя особое внимание соображению цены и качества. Особое мнение Филлипса объясняется:

Джонатан Кун начал бизнес, который впоследствии стал 1-800 Contacts, в 1992 году из своей комнаты в общежитии колледжа всего с 50 долларами на свое имя, стремясь снизить цены, улучшить обслуживание и улучшить качество обслуживания потребителей контактных линз. … В течение следующих 26 лет он добьется успеха, построив компанию (и бренд) практически с нуля до одного из крупнейших розничных продавцов контактных линз в стране, а также познакомив американских потребителей с контактными линзами, заказываемыми по почте (а позже заказывая контактные линзы в Интернете). , снижая цены и привлекая конкуренцию со стороны как малых, так и крупных компаний. Этот рост потребовал сочетания огромных инвестиций в рекламу и постоянного стремления улучшить качество обслуживания клиентов. Это тот тип поведения, который антимонопольное законодательство и закон о товарных знаках должны поощрять и поощряют. …

Как [the FTC administrative law judge] … указано в первоначальном решении: «Бизнес-цель 1-800 Contacts с самого начала заключалась в том, чтобы сделать процесс покупки контактных линз простым, и она пытается выделиться среди других розничных продавцов контактных линз, делая его быстрее, проще и удобнее». купить контактные линзы». … Это контрастирует с другими интернет-магазинами контактных линз, которые, как правило, не стремятся выделиться на основе клиентского опыта, обслуживания клиентов или простоты. … 1-800 Contacts не ограничилась ценовой конкуренцией, поскольку обнаружила, что многие клиенты ценят скорость и удобство не меньше цены. …

Неустанные инвестиции 1-800 Contacts в свой бренд и в улучшение обслуживания клиентов признаны. Многие третьи стороны, в том числе JD Power and Associates, StellaService Elite и Foresee, признали или наградили 1-800 Contacts за обслуживание клиентов. … Но это не помешало 1-800 Contacts продолжать инвестировать в улучшение своих услуг для повышения качества обслуживания клиентов. …

Инвестиции в услуги и бренд, сделанные 1-800 Contacts, привели к тому, что миллионы потребителей стали покупать контактные линзы в 1-800 Contacts по телефону и через Интернет. Это именно те виды инвестиций, для защиты и поощрения которых существует закон о товарных знаках.

2-й округ обобщил действия контактных лиц 1-800 («Заявитель»), которые вызвали административную жалобу FTC, а затем представил краткую историю внутренних разбирательств FTC:

В 2002 году истец начал подавать жалобы и рассылать письма о прекращении действия своих конкурентов, в которых утверждалось о нарушении прав на товарные знаки, связанные с онлайн-рекламой его конкурентов. В период с 2004 по 2013 год Истец заключил тринадцать соглашений об урегулировании для разрешения большинства этих споров. Каждое из этих соглашений содержит положения, запрещающие сторонам использовать товарные знаки, URL-адреса и варианты товарных знаков друг друга в качестве ключевых слов для поисковой рекламы. Соглашения также требуют, чтобы стороны использовали минус-слова, чтобы поиск, включающий товарные знаки одной стороны, не приводил к показу рекламы другой стороны. Соглашения не запрещают сторонам участвовать в торгах по общим ключевым словам, таким как «контакты» или «контактные линзы». Истец обеспечил соблюдение соглашений, когда он счел их нарушенными.

Помимо соглашений об урегулировании, в 2013 году Истец заключил «соглашение о поиске поставщиков и предоставлении услуг» с Luxottica, компанией, которая продает и распространяет контакты через свои аффилированные лица. Это соглашение также содержит взаимные ограничения на онлайн-поисковую рекламу, запрещающие использование ключевых слов товарных знаков и требующие от обеих сторон использовать минус-слова.

В августе 2016 года Федеральная торговая комиссия подала административную жалобу на истца, утверждая, что тринадцать соглашений об урегулировании и соглашение Luxottica… наряду с последующими действиями по их обеспечению необоснованно ограничивают правдивую, не вводящую в заблуждение рекламу, а также ценовую конкуренцию на аукционах поисковой рекламы. из которых представляют собой нарушение раздела 5 Закона о FTC, 15 USC § 45. В жалобе утверждается, что оспариваемые соглашения не позволяли конкурентам истца распространять рекламу, которая информировала бы потребителей о том, что те же контактные линзы доступны по более низкой цене в других интернет-магазинах. розничных продавцов, тем самым снижая конкуренцию и затрудняя для потребителей сравнение розничных цен в Интернете. Дело было рассмотрено судьей по административным делам, который пришел к выводу, что имело место нарушение.

Судья по административным делам отклонил утверждение истца о том, что мировые соглашения по товарным знакам не подлежат антимонопольной проверке в свете дела FTC против Actavis, 570 US 136 (2013). Применяя «правило разума» и принципы раздела 1 Закона Шермана, 15 USC § 1, Суд по административным делам определил, что «[o]Интернет-продажи контактных линз составляют соответствующий товарный рынок». … Он обнаружил, что соглашения представляют собой «контракт, комбинацию или сговор», как того требует Закон Шермана, и постановил, что рекламные ограничения в соглашениях наносят ущерб потребителям, уменьшая доступность информации, что, в свою очередь, удорожает для потребителей поиск и сравните цены на контактные линзы. …

Обнаружив фактические антиконкурентные последствия, как того требует анализ по правилу разумного, судья по административным делам отклонил проконкурентные обоснования соглашений, предложенные Истцом. Он обнаружил, что, хотя охрана товарных знаков способствует конкуренции, она не оправдывает рекламные ограничения в соглашениях, а также то, что истец не смог доказать, что снижение судебных издержек пойдет на пользу потребителям. Судья по административным делам издал распоряжение, запрещающее истцу заключать соглашение с любым маркетологом или продавцом контактных линз об ограничении участия в аукционах поисковой рекламы или о запрете или ограничении поисковой рекламы.

1-800 обжаловал приказ судьи по административным делам в Комиссии. В раздельном решении большинство членов Комиссии согласились с судьей по административным делам в том, что соглашения нарушают раздел 5 Закона о FTC. Однако большинство проанализировало мировые соглашения иначе, чем ALJ. Большинство классифицировало соглашения как «подозрительные по своей сути» и в качестве альтернативы нашло «прямые доказательства» антиконкурентного воздействия на потребителей и поисковые системы. Затем большинство проанализировало конкурентные обоснования, предложенные Истцом для соглашений, и отклонило аргументы о том, что преимущества защиты товарных знаков и снижения судебных издержек перевешивают любой потенциальный вред для потребителей. Наконец, большинство определило, по их мнению, менее антиконкурентные альтернативы ограничениям на рекламу в соглашениях. Один комиссар не согласился, аргументируя это тем, что большинству не следовало применять концепцию «подозрения по своей сути» и что оно не учело должным образом предложенные истцом аргументы в пользу конкуренции. Это своевременное обращение последовало.

Несогласие комиссара Филлипса

Филипс дотошно доказывал, что поведение 1-800 Contacts не вызывает опасений со стороны антимонопольного законодательства.

Во-первых, он начал с того, что подчеркнул, что рассматриваемые соглашения разрешают законные претензии о нарушении прав на товарные знаки. Поселения также были ограничены в размерах. Они не препятствовали какой-либо из сторон участвовать в любой форме рекламы, не нарушающей авторских прав (онлайн или офлайн), они специально разрешали использование, не нарушающее авторские права, такое как сравнительная реклама и пародии, и они не накладывали ограничений на контент, который любой из участников урегулирования стороны могут включать в свои объявления. Короче говоря, мировые соглашения «стремились сбалансировать законные интересы 1-800 Contacts в защите своих товарных знаков с интересами конкурентов (и потребителей) в правдивой рекламе.

Во-вторых, он подробно объяснил, почему мнение большинства Федеральной торговой комиссии не показало, что расчеты по товарным знакам были «подозрительны по своей сути». Он отметил, что «[s]урегулирование не приближается к поведению, которое Комиссия или суды ранее сочли подозрительным по своей сути, а тем более незаконным». Консультант FTC по рассмотрению жалоб не продемонстрировал каких-либо результатов — мировые соглашения разрешали рекламу цены и качества и не затрагивали сторонних продавцов. Ты работаешь Верховный суд отказался применять принцип подозрения по своей сути, «даже несмотря на то, что предполагаемое поведение, о котором идет речь, [reverse payments] было гораздо более вредным для конкуренции, чем что-либо, о чем здесь идет речь, как показали общепризнанные экономические данные».

Более того, доверие большинства мнений к FTC полиграмма решение было неправомерным, поскольку ответчики по этому делу установили цены и запретили рекламу («[t]здесь нет фиксирования цен [n]или есть запрет на рекламу»). Другие случаи, упомянутые большинством, связанные с ограничениями на рекламу, также были неуместными, поскольку они включали гораздо более серьезные ограничения на рекламу и не затрагивали интеллектуальную собственность. Более того, «[t]экономические исследования, цитируемые большинством d[id] не изучать рекламу в платном поиске… не говоря уже о том, как ограничения на нее взаимодействуют с рассматриваемой здесь политикой в ​​отношении товарных знаков».

В-третьих, он подробно обсуждал, почему большинству не следовало проводить усеченный анализ по правилу разума. Суммируя:

Применимый прецедент ясно указывает на то, что Мировые соглашения по товарным знакам следует анализировать в соответствии с традиционным правилом разума. И дела, на которые опирается большинство, не могут служить основанием для усечения этого анализа путем применения концепции «подозрения по своей сути». Как уже отмечалось, эти дела не касаются товарных знаков или какой-либо интеллектуальной собственности. Это уместно — и действительно важно — потому что товарные знаки часто так или иначе ограничивают рекламу, и логика анализа большинства поддержала бы правило, которое клеймит поведение, защищающее эти права, которое явно способствует конкуренции, как предположительно незаконное.

В-четвертых, в дополнение к юридическим недостаткам, Филлипс умело выявил серьезные политические недостатки «подозрительного» подхода большинства:

Отношение к Мировым соглашениям о товарных знаках как к «подозрительному по своей сути» приводит к нечеткому правилу, которое, независимо от толкования, как я боюсь, создаст неопределенность, ослабит права на товарные знаки и ослабит межбрендовую конкуренцию. Большинство позиционирует свой холдинг как ограниченный, имеющий дело с ограничениями на возможность делать…