Зима приближалась, как обычно. Мы знали, что агентства собираются выпустить новые правила слияний, и они это сделали. 18 декабря 2023 года Федеральная торговая комиссия (FTC) и Министерство юстиции США (DOJ) совместно выпустили руководящие принципы слияний, заменив директивы 2023 года. проект руководящих принципов , Руководство по горизонтальным слияниям 2010 г. и 2020 год ( частично снято ) Руководство по вертикальному слиянию .

Это важная новость в сфере антимонопольного законодательства, даже несмотря на то, что руководящие принципы не имеют силы закона. Подробнее о правилах слияния см. ниже. Но что еще нового?

Во-первых, агентства выиграли несколько. ФТК добился предварительного судебного запрета против предложенного слияния IQVIA Holdings и Propel Media в Окружном суде США Южного округа Нью-Йорка. Ей также удалось заблокировать слияние Illumina и Grail. частичная победа в 5-м окружном апелляционном суде США который отклонил некоторые конституционные требования Illumina, оставил другие на рассмотрение Верховного суда США и согласился с тем, что Федеральная торговая комиссия разработала на первый взгляд дело в рамках механизма перераспределения бремени, обычно приписываемого Бейкер Хьюз .

Однако это решение не было решением Федеральной торговой комиссии. Суд постановил, что Федеральная торговая комиссия применила неправильный правовой стандарт при оценке «открытого предложения» Illumina (см. здесь ; Олден Эбботт здесь и здесь ; Джонатан Барнетт здесь ; и заключение amicus Международного центра права и экономики (ICLE). здесь ). Открытое предложение представляло собой договорный инструмент (уже действующий с некоторыми сторонами), предназначенный для устранения риска причинения вреда (неважно, большого или незначительного), о котором утверждала Федеральная торговая комиссия.

Вопреки Федеральной торговой комиссии суд постановил, что открытое предложение должно было рассматриваться на этапе ответственности, а не на этапе возмещения ущерба, и что поэтому Федеральная торговая комиссия проанализировала открытое предложение в соответствии с более строгими стандартами, чем следовало бы. Таким образом, дело было возвращено в Федеральную торговую комиссию. Иллюмина заброшена — несомненно, по разным причинам, включая оценку того, что продолжение спора будет дорогостоящим. Возможно, это произошло не в последнюю очередь из-за подозрений, что Федеральная торговая комиссия благосклонно отнесется к ее собственному делу в предварительном заключении.

Федеральная торговая комиссия также заявила о своем урегулировании дела Amgen/Horizon ( здесь и здесь ) хотя, как я объяснил в декабре Суть постановления о согласии, достигнутого накануне суда, все это время предлагалась Amgen. Урегулирование дела, которое не должно было быть возбуждено, кажется, примерно правильным исходом (см. заключение ICLE amicus). здесь ). Отказ от слияния Illumina и Grail казался неправильным, хотя стоит отметить, что доводы Федеральной торговой комиссии основывались на устоявшейся теории вреда и не зависели от чего-то принципиально нового. например ., новые правила слияний или Пространное (если не откровенно причудливое) заявление Федеральной торговой комиссии по Разделу 5 .

Буквально на прошлой неделе, 16 января, судья Окружного суда США по округу Массачусетс Уильям Дж. Янг вынес решение в пользу Министерства юстиции по делу. постановление о приобретении JetBlue компании Spirit Airways . Решение во многом основано на действующем законодательстве с применением Бейкер Хьюз механизм перераспределения бремени и учет ценовых эффектов (и благосостояния потребителей); вероятность входа; и, действительно, вероятная эффективность слияний.

Тем не менее, в одном очень фундаментальном смысле это прискорбно. Судья Янг признал, что на самом деле слияние будет способствовать конкуренции. в сети , на национальном уровне. Но поскольку он согласился с правительством в том, что слияние, скорее всего, нанесет ущерб конкуренции «по крайней мере, на некоторых соответствующих рынках», то есть на некоторый конкретных маршрутов из города в город среди сотен, указанных в жалобе правительства, — он постановил, что это является нарушением статьи 7 Закона Клейтона. Это решение не было безосновательным ни по закону, ни по факту, но вряд ли оно было необходимым, и оно прискорбно как для конкуренции, так и для потребителей. Что касается такого рода балансирования, см. меня и моих коллег из ICLE Брайана Альбрехта и Джеффа Манна о внерыночных эффектах. здесь .

Многое было сказано о победах и поражениях антимонопольных агентств при администрации Байдена (хотя мы напоминаем себе, что Федеральная торговая комиссия является (или должна быть) независимым агентством, возглавляемым двухпартийной комиссией). Поначалу это казалось унылым. Это улучшено. Ян Рыбничек, бывший советник федеральной торговой комиссии, поделился полезной информацией на эту тему. здесь . По его словам, соотношение выигрышей и проигрышей улучшилось, но остается ничем не примечательным как с точки зрения возбужденных, так и с точки зрения выигранных дел. Он также отмечает, что победы, как правило, основываются на устоявшихся теориях вреда.

А три года — это всего лишь три года; то есть не так уж долго и недостаточно случаев, чтобы определить ту или иную тенденцию. Будущее более творческих начинаний агентств еще предстоит увидеть. Тем не менее, и поражения, и победы имеют значение.

Возвращаясь к подарку агентств от декабря 2023 года миру антимонопольного законодательства (если не потребителям и конкуренции): многие считают, что это улучшение по сравнению с июльским проектом. В некотором смысле это так, хотя мнения о масштабах улучшений различаются: от немного менее плохих до заметно лучших, но все же проблематичных.

• Олден Эбботт, бывший главный юрисконсульт Федеральной торговой комиссии, недавно опубликовал для ToTM статью под названием « Рекомендации по слияниям компаний Porcine на 2023 год («Свинья все еще хрюкает») ». Я рекомендую его (и отношу его к многочисленному лагерю, который оценивает рекомендации как «по-прежнему ужасные, но уже не такие плохие»).
• Херб Ховенкамп имеет более неоднозначное мнение , что предполагает как «значительное улучшение», так и значительные остающиеся проблемы. И, как отмечает Ховенкамп, «даже в окончательной форме новые Рекомендации по слияниям являются ревизионистским документом».
• Опять же, есть недавний пост ICLE на внерыночные эффекты в обеспечении соблюдения слияний, что также затрагивает новые руководящие принципы.

Для получения дополнительной информации о вопросах, связанных с июльским проектом руководящих принципов, см. . . много. Комментарии ICLE к проекту здесь и мои посты здесь и здесь определить (со ссылками) полезные комментарии многих других.

Агентства дали мне много поводов для ворчания (спасибо?). На сегодняшний день я останусь на первой базе с Руководством 1.

Правило 1: Практически развенчанная парадигма SCP наносит ответный удар

Руководство 1 меняет подход к структурным презумпциям при анализе слияний несколькими способами. Наиболее заметно то, что это меняет пороговые значения структурных презумпций. В Руководстве по горизонтальным слияниям 2010 года определены три категории концентрации рынка: «неконцентрированные рынки» (рынки с индексом Херфиндаля-Хиршмана (HHI) ниже 1500), «умеренно концентрированные рынки» (рынки с индексом HHI от 1500 до 2500 (включительно)), и «высококонцентрированные рынки» (те, у которых индекс HHI превышает 2500).

Согласно новым правилам, рынки с индексом HHI выше 1800 считаются «высококонцентрированными». Новые руководящие принципы не определяют «неконцентрированные» или «умеренно концентрированные» рынки.

В новых руководящих принципах также говорится, что «слияния вызывают презумпцию незаконности, когда они значительно увеличивают концентрацию на высококонцентрированном рынке». В соответствии с руководящими принципами существует два способа обоснования этой презумпции. Во-первых, существует структурная презумпция незаконности, если HHI после слияния (a) превышает 1800 и (b) изменение HHI превышает 100. Во-вторых, презумпция срабатывает, когда рыночная доля объединенной фирмы составляет (c ) более 30% и (d) изменение HHI превышает 100.

В руководящих принципах 2023 года, как и в Руководящих принципах горизонтальных слияний 2010 года (и руководящих принципах 1992 года), индекс HHI используется в качестве меры концентрации. Для любого продукта (или услуги) и географического рынка HHI представляет собой просто сумму квадратов рыночной доли каждого участника рынка. Таким образом, для истинной монополии с одним участником (100% доля рынка) HHI равен 10 000. Если есть два участника, каждый из которых имеет 50% доли рынка, HHI равен 5000.

Таким образом, в Руководстве по слияниям 2023 года, как и в Руководстве 2010, 1992 и даже 1982 годов, используются структурные допущения и HHI в качестве меры концентрации. Но многое изменилось.

Одно из очевидных изменений заключается в простом количестве структурных пороговых значений: один в соответствии с руководящими принципами 2023 года по сравнению с тремя в соответствии с руководящими принципами 2010 года. Еще одним фактором является изменение разнообразия презумпций. В соответствии с руководящими принципами 2010 года к слияниям на рынках с высокой концентрацией или к рынкам с высокой концентрацией может применяться одна из двух презумпций, в зависимости от изменения HHI:

Слияния, приводящие к образованию высококонцентрированных рынков, что приводит к увеличению индекса HHI на 100–200 пунктов. потенциально вызывают серьезные опасения в отношении конкуренции и часто требуют тщательного изучения . Слияния, приводящие к образованию высококонцентрированных рынков, что приводит к увеличению индекса HHI более чем на 200 пунктов. предположительно будет способствовать усилению рыночной власти . Это предположение может быть опровергнуто убедительными доказательствами того, что слияние вряд ли усилит рыночную власть. (выделено мной)

Более того, в руководящих принципах 2010 года говорилось, что небольшие изменения концентрации (дельта HHI менее 100 пунктов) «вряд ли будут иметь неблагоприятные конкурентные последствия и обычно не требуют дальнейшего анализа». Сходным образом, «[m]Эффекты, приводящие к неконцентрации рынков, вряд ли будут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции и обычно не требуют дальнейшего анализа». Слияния, которые привели к образованию «умеренно концентрированных рынков» (HHI более 1500, но не более 2500) и увеличению HHI более чем на 100 пунктов, «потенциально вызывают серьезные опасения относительно конкуренции и часто требуют тщательного изучения».

Как описано выше, существует только одна определенная структурная презумпция: презумпция незаконности. То есть, хотя в руководящих принципах 2023 года четко указано одно структурное допущение, в руководящих принципах 2010 года определены четыре различных презумпции, в зависимости от HHI после слияния и изменения HHI.

Очевидно, что произошло существенное снижение порога для «высококонцентрированного» рынка (с 2500 до 1800), в то время как изменение концентрации, вызывающее самую сильную презумпцию в руководящих принципах 2010 года (и единственную презумпцию в руководящих принципах 2023 года), было сокращено. пополам (от 200 до 100).

Речь идет не о слияниях с образованием монополий или слияниях «два к одному». Как мы иллюстрируем в нашем внерыночный товар Согласно новым правилам, рынок считается «высококонцентрированным», если: например , семь конкурентов имеют доли рынка 30%, 20%, 15%, 15%, 9%, 8% и 3% (HHI = 1904). Если бы крупнейшая фирма приобрела фирму с долей рынка 9%, индекс HHI подскочил бы на 540 пунктов, до 2444. То, что считалось слиянием с умеренно концентрированным рынком в соответствии с руководящими принципами 2010 года, вызвало бы оба структурные презумпции незаконности в соответствии с новыми руководящими принципами.

Тогда возникает вопрос о природе презумпции. Хотя руководящие принципы 2010, 1992 и 1982 годов не совсем конкретизировали «безопасные гавани» (они отрицали «жесткие экраны» на обоих концах спектра), они приблизились к этому, определяя классы слияний, которые «маловероятно будут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции и обычно не требуют дальнейшего анализа».

А как насчет самой сильной структурной презумпции? В 2010 году самые тревожные слияния «предположительно могли привести к усилению рыночной власти». Нам говорят, что в 2023 году слияния на рынках с высокой концентрацией (более низкий порог) с изменением HHI не менее чем на 100 пунктов (меньшее изменение) «предположительно существенно уменьшат конкуренцию или будут иметь тенденцию к созданию монополии». Фраза «существенно ослабить конкуренцию или создать тенденцию к созданию монополии» взята прямо из статьи 7 Закона Клейтона. А заголовок Руководства 1 говорит нам, что презумпция является «[p]возобновление беззакония».

С одной стороны, антимонопольное законодательство уже давно занимается приобретением и использованием рыночной власти; это признано в прецедентном праве и в руководящих принципах 2010 года. Слияния на рынках с высокой концентрацией или на рынках с высокой концентрацией, которые включали в себя более 200 изменений HHI, вызывали тревогу и должны были подвергаться тщательному контролю со стороны любого агентства. Таким образом, если не считать существенно пересмотренных пороговых значений, разница в языке может показаться небольшой – возможно, гораздо меньшей, чем разница в цифрах.

Или нет. Есть такая фраза…