Я не уверен, что цитировал здесь Джеральда Форда раньше, но не обращайте на это внимания. Главная новость в агентствах — не в последнюю очередь в антимонопольных органах, но в данном случае во всех — заключается в том, что мы, народ Соединенных Штатов Америки, вновь, как государство, вернулись в «бизнес». Федеральное правительство теперь финансируется до 30 января.

Домашние страницы Федеральной торговой комиссии (FTC) и антимонопольного отдела Министерства юстиции США (DOJ) были очищены от баннеров «Извините, мы закрыты». По состоянию на 12 ноября верхний баннер на главной странице FTC по-прежнему сообщал, что «FTC закрыта из-за прекращения финансирования». Антимонопольный отдел был более обширным, вновь сообщив и не испытывая недостатка в предвзятости, что:

Демократы распустили правительство. Веб-сайты Министерства юстиции в настоящее время не обновляются регулярно. Пожалуйста, обратитесь к разделу План действий в чрезвычайных ситуациях Министерства юстиции для получения дополнительной информации.

Больше нет.

Что касается указания пальцем, ну, возможно. Но если для танго нужны двое, то в равной степени, если более доступно, нужно двое, чтобы наступать друг другу на ноги.

У меня нет глубоких представлений о приостановках работы правительства, хотя я пережил несколько, будучи отправленным в отпуск федеральным служащим (2013 год, начало 2018 года, и 35-дневный шатдаун, который начался в 2018 году и закончился в 2019 году). Они были значительно менее увлекательными, чем многие могли бы представить: это была головная боль для персонала и неэффективные рычаги для какой-либо серьезной реформы регулирования. В основном, они нагромождали значительные, но временные разрывы и неэффективность поверх хороших и плохих программ (офисы, дела и т.д.), прежде чем вернуться к «бизнесу» как обычно.

Без сомнения, сотрудники возвращаются к работе, но точно так же, как в начале приостановки работы необходимо сворачивать работу, как только снова появляется финансирование и люди возвращаются в офис.

Для меня самой неожиданной новостью из антимонопольных органов после приостановки работы правительства стало Твит от 25 октября от комиссара FTC Марка Мидора, который сообщил, что недавно вернулся «домой после успешной экстренной операции на сердечном клапане». У нас с Мидором есть некоторые существенные точки соприкосновения, когда дело доходит до антимонопольного законодательства, а также некоторые существенные разногласия. И все это не имеет никакого отношения к тому факту, что он человек и что ни он, ни его семья не заслуживали такого страха. То, что процедура прошла успешно, является хорошей новостью. Я желаю ему всего наилучшего, и я уверен, что мы все желаем.

Конечно, антимонопольные органы на самом деле не находились в состоянии полного застоя. Многие сотрудники были отправлены в неоплачиваемые отпуска, а большая часть работы была остановлена. Но члены комиссии в FTC продолжают делать то, что они делают (отдельные положения о финансировании).

Таким образом, тот факт, что председатель Эндрю Фергюсон участвовал в осенней антимонопольной программе Школы права Нью-Йоркского университета по корпоративному соблюдению и правоприменению (PCCE), не должен вызывать удивления. Бывший директор Управления по планированию политики FTC Билал Сайед заметил, что Фергюсон «проявил интерес к первоначальному значению Закона о FTC, когда его спросили о существующем заявлении о разделе 5 UMC». Я понятия не имею, было ли какое-то продолжение, но, возможно, последует более обширное обсуждение.

Это было бы интересно не потому, что я ожидаю, что анализ «исходного значения» решит многое о политике UMC по разделу 5, а потому, что ноябрь 2022 года FTC Заявление о политике UMC — это чрезвычайно творческая и чрезмерная часть капризы. Отсюда и название белой книги Международного центра права и экономики (ICLE), которую я написал в соавторстве с Гасом Гурвицем: « Заявление FTC о политике UMC: Без привязки к благополучию потребителей и правилу разума .”

Программное заявление было принято в результате чисто партийного голосования. В особом мнении Кристин Уилсон – тогда единственный республиканец в комиссии – написал, что заявление «напоминает работу ученого или сотрудника аналитического центра» с мечтами о «перестройке экономики», отражая не столько четкое руководство по обоснованным принципам правоприменения (и их пределам), сколько подход «я узнаю это, когда вижу это», «основанный на списке гнусно звучащих прилагательных» без антимонопольного или экономического смысла или какой-либо четкой методологии.

Безусловно, это была суровая оценка, но мне она показалась совершенно справедливой. Тем, кто заинтересован, я рекомендую ее особое мнение (и, конечно же, нашу белую книгу). В основном, я надеюсь, что комиссия вернется к заявлению о политике UMC, которое взывает к пересмотру. В этой связи замечание Фергюсона обнадеживает.

Вопрос о «первоначальном значении АК ФТК»t» играет интересную роль в Амикус короткий группой профессоров административного права в Трамп против Слотера . Это интересный бриф, хотя и местами телеграфный. В его основе лежит тот факт, что в Закон о FTC несколько раз вносились поправки. Имеет особое значение для Трамп против Убой тем Амичи ARGUE, представляет собой различие между поправками к закону, внесенными до 1935 года и после 1935 года:

В данном случае перед судом стоит выбор между отменой защиты от высылки или отменой полномочий, возникших после 1935 года, которые неконституционно вмешиваются в исключительную власть президента. Если Закон о Федеральной торговой комиссии от 1935 года был конституционным, несмотря на его защиту, поскольку агентство выполняло в основном отчетные и судебные функции, то Суд должен отменить поправки, принятые после 1935 года, которые вторгаются в полномочия, которые Конституция возлагает только на президента.

В конечном счете, они возражают против утверждения о том, что Душеприказчик Хамфри может быть отменено, но это в немалой степени связано с более ограниченной ролью, которую играла FTC в момент принятия решения по этому делу: в 1935 году. Они представляют, таким образом, аргумент против права президента смещать президента по собственному желанию, по крайней мере, в отношении FTC и по крайней мере в том виде, в котором она была создана и функционировала в 1935 году. Но затем они предполагают, что ключевые полномочия или функции, созданные после 1935 года, все равно могут быть отменены.

Это был бы не совсем счастливый результат для Ребекки Слотер или, я подозреваю, для нынешней комиссии.

Также продолжались дела, которые уже рассматривались судами — по крайней мере, дела, по которым суды не предоставили отсрочку из-за шатдауна. Бен Ремали из Обзор глобальной конкуренции Сообщили 10 ноября, что « FTC проиграла борьбу за слияние GTCR и Surmodics». Я не видел мнения, и Ремали сообщает, что оно, похоже, не предвидится. Скорее, судья Джеффри Каммингс из Окружного суда США по Северному округу штата Иллинойс, как сообщается, выступил с обширными замечаниями со скамьи подсудимых, установив, что «[m] Стороны ERGING опровергли презумпцию антимонопольного ущерба, согласившись изъять ключевые активы».

Так что, по-видимому, это потеря, хотя я действительно не знаю деталей решения, аргументации судьи или того, как FTC рассматривала сделки по продаже активов. Эти вещи были бы интересны, потому что продолжают поступать свидетельства того, что антимонопольные органы готовы урегулировать дела — по крайней мере, иногда — и не одержимы судебным разбирательством по каждой жалобе до конца, как агентства, по крайней мере, утверждали, что хотели это сделать под своим руководством эпохи Байдена.

Например, был Объявление от 17 октября что FTC располагает…» завершили работу над приказом о согласии, который требует от Synopsys, Inc. и Ansys, Inc. отказаться от определенных активов для решения антимонопольных проблем, связанных со слиянием на сумму 35 миллиардов долларов». Вот решение и приказ .

У нас есть жалоба что FTC подала иск по делу GTCR/Surmodics (размещено на веб-сайте FTC, хотя я пропущу вперед второй измененная жалоба подана 14 мая для целей данного обсуждения). Похоже, что это правдоподобная жалоба, которая не является громким данком или предположением, что судья ошибся. Во-первых, это сильно отредактированная жалоба. Редактирование является обычным делом, поскольку жалобы агентства могут содержать привилегированную или конфиденциальную информацию, имеющую отношение к делу, но не предназначенную для распространения среди широкой общественности.

Тем не менее, такое редактирование часто может казаться чрезмерным. Например, расчет доли рынка может быть выполнен по-разному и может быть оспорен сторонами, но нет очевидной причины, по которой эти числовые значения должны быть удалены из общедоступной версии жалобы. И при всех ограничениях структурных аргументов в целом, такие числа могут представлять интерес по нескольким причинам. Не в последнюю очередь это то значение, которое FTC уделяла « соответствующий антимонопольный рынок, рыночная структура и предполагаемая незаконность предлагаемого приобретения». Не предполагая, что FTC была неправа, подав эту жалобу – на самом деле, я не спорю с этим – Есть несколько причин задуматься об этом моменте.

Во-первых, есть фраза «предполагаемая незаконность», которая возвращает нас к Руководство по слияниям и поглощениям на 2023 год . Они, как можно вспомнить, были спорными в различных отношениях, но поддерживались нынешним руководством как в FTC, так и в Министерстве юстиции (вот Одно уместное заявление на этот счет от Фергюсона).

Как Я отмечал еще в январе 2024 года , в руководящих принципах 2023 года говорится, что «слияния повышают презумпцию незаконности, когда они значительно увеличивают концентрацию на высококонцентрированном рынке». Как я уже отмечал в то время, ни в одном из предыдущих изданий руководящих принципов по слияниям (или горизонтальных или вертикальных руководящих принципов) не использовалась фраза «презумпция незаконности». Структурные маркеры, вызывающие беспокойство, были и раньше. Так, например, Руководящие принципы горизонтальных слияний на 2010 год заявил, что:

Слияния, приводящие к высококонцентрированным рынкам, которые предполагают увеличение HHI на 100-200 пунктов, потенциально вызывают серьезные опасения по поводу конкуренции и часто требуют тщательного изучения. Предполагается, что слияния, приводящие к высококонцентрированным рынкам, которые предполагают увеличение HHI более чем на 200 пунктов, скорее всего, усилят рыночную власть. Это предположение может быть опровергнуто убедительными доказательствами, свидетельствующими о том, что слияние вряд ли усилит рыночную власть.

Это «потенциально вызывает опасения по поводу конкуренции и часто требует тщательной проверки» в отличие от «презумпции незаконности».

Во-вторых, это изменение в терминологии было связано с тем, что агентства передвигали числовые ориентиры. Например, «высококонцентрированными рынками» в соответствии с руководящими принципами 2010 года были те, у которых HHI (вы все знаете, что это индекс Херфиндаля-Хиршмана, где HHI является суммой квадратов рыночных долей фирм на рынке, верно?) выше 2500. Согласно рекомендациям на 2023 год, рынки с HHI выше 1 800 считаются высококонцентрированными.

В-третьих, существует давняя и хорошо поддерживаемая тенденция преуменьшать значение простого структурного анализа. Я не буду повторять это здесь, но я был рад помочь с ICLE Комментарии 2023 года к проекту руководящих принципов по слияниям , в которых подробно обсуждается эта в целом благотворная тенденция и большое количество литературы, поддерживающей ее.

И, конечно, оценки доли рынка могут быть спорными, и не только потому, что они основываются на рыночных определениях, которые также могут быть спорными. Но, но, но все эти очень веские причины для размышлений о структурных случаях (и об универсальности структурных порогов) не означают, что меры по концентрации не могут служить полезными предварительными сигналами о проблемах конкуренции. Кроме того, в измененной жалобе FTC утверждается, что:

Предварительная информация указывает на то, что рынок гидрофильных покрытий, переданных на аутсорсинг, уже высококонцентрирован, с HHI, превышающим 1800. Предлагаемое приобретение приведет к объединению юридических лиц, контролирующих более 50 процентов соответствующего рынка, HHI после слияния превысит 3 500 и изменение HHI превысит 1 000 — уровни, которые значительно превысят порог предполагаемой незаконности. Таким образом, Предлагаемое приобретение является предположительно незаконным в соответствии с Руководящими принципами по слияниям и контролирующей судебной практикой.

Так что, хотя я бы не стал выступать за презумпцию незаконности (и переписал бы руководящие принципы слияния, если бы мог), по крайней мере, верно, что рынок с HHI в 3500 считался бы «высококонцентрированным» в соответствии с руководящими принципами 2010 года, а не просто…