Что бы ещё ни говорили о Европейской комиссии в 2025 году, их нельзя обвинять в безделье. Вдохновлённая сменой руководства и растущими доказательствами экономического кризиса Европы, Комиссия активно работает над обновлением своего инструмента конкуренции. Были выпущены призывы к доказательствам в различных областях — от рекомендаций по соглашениям о передаче технологий до оценки слияний и поглощений (для комментариев по каждому из них см. здесь и здесь ).

Но в центральном фокусе Комиссии на контроле за соблюдением конкуренции выделяются две инициативы. Во-первых, она готовится пересмотреть базовую систему применения правил ЕС по конкуренции (Договор о функционировании статей 101 и 102 Европейского союза) путём Пересмотра Регламент 1/2003. Во-вторых, это Оценки Закон о цифровых рынках (DMA), чтобы понять его эффективность и определить, необходимы ли корректировки в условиях быстрых технологических изменений — в частности, роста сервисов искусственного интеллекта (ИИ).

Обе инициативы предоставляют возможность устранить неэффективность. Хотя сейчас он является краеугольным камнем политики ЕС в области цифровой конкуренции, DMA страдает от плохого составления и пренебрежения компромиссами. Уточнение своих обязательств может привести к повышению эффективности за счёт снижения затрат на правоприменение и соблюдение. Регламент 1/2003, напротив, хорошо служит европейскому конкурентному праву, но остаются вопросы, соответствует ли его базовая архитектура современным реалиям правоприменения. В частности, неясно, является ли слабое преимущество статьи 102 ДФЕС vis-à-vis Национальные правила одностороннего поведения остаются разумными.

Закон о цифровых рынках

Три года спустя после вступления в силу DMA стал краеугольным камнем нормативной базы ЕС для цифровых платформ. Закон предусматривает подробный перечень обязанностей на назначенных «привратников» в соответствии со статьями 5–7, 11, 14 и 15. Эти обязанности продвигались как чёткие и самореализуемые «нельзя и нельзя», направленные на обеспечение справедливости и конкурентности в быстро меняющейся цифровой экономике.

Но выделяется проблема эффективности: обязательства формулируются с расплывчатой и громоздкой формулировкой, что создаёт юридическую неопределённость, увеличивает расходы на соблюдение и подрывает исполнение. В результате важный сектор экономики страдает от неэффективного регулирования.

Неэффективность из-за плохого черчения

Неэффективное составление сразу видно в Рецитале 65 DMA. Это положение подчёркивает, что эффективность обязательств по DMA зависит от их «чёткого определения и ограничения». Затем речь ограничивает это требование ясности обязательствами, которые «подвержены дальнейшему уточнению», а в случаях обхода — всеми обязательствами. На практике, таким образом, только обязательства по статье 6 могут быть дополнительно определены Комиссией. Те, что подлежат статьям 5 и 7, считаются достаточно ясными и самоисполняемыми.

Это различие трудно оправдать. Обязательства по оба Статьи 5 и 6 составлены запутанным языком и поднимают сложные вопросы соблюдения требований. Предполагаемая относительная ясность обязательств по статье 5 не может быть объяснена их текстом. Они используют язык, столь же сложный, как и их аналоги по статье 6. Различие не может заключаться и в опыте правоприменения. Хотя некоторые положения статьи 5 — например, статья 5(4), касающиеся пунктов о наиболее благоприятных странах — имеют близкие предыстория в конкуренционном праве, другие далеки от глубокого изучения. Например, статья 5(2) о перекрёстном использовании данных опирается на тонкий и меняющийся корпус судебной практики. Другие — например, статья 5(7) о депосредничестве в платежных системах — имеют мало прецедентов. На самом деле, некоторые обязательства по статье 6 (особенно статья 6(5) о самоприоритете) лучше основаны на практике исполнения.

Поэтому нет последовательной причины допускать дальнейшее уточнение обязательств по статье 6, рассматривая обязательства по статье 5 как «самоисполняющиеся». Асимметрия даже создаёт извращённые стимулы. Поскольку обязанности по статье 5 могут быть прояснены только после обхода информации, привратник, не уверенный в своих обязанностях, может быть соблазнен «проверить границы» закона, фактически инициируя разъяснение через нарушение. Это расточительно и, вероятно, несовместимый с законодательством ЕС о судебной защите. Более последовательным подходом было бы признание того, что обязательства по статьям 5 и 6 требуют дополнительного уточнения. Последние события — такие как выпуск Совместные руководящие принципы о взаимоотношениях между DMA и Общим регламентом по защите данныхion (GDPR) — по-видимому, движется в этом направлении.

Обязательства по статьям 5-7 — лишь один из примеров. Чтобы увидеть ещё один пример плохого составления, рассмотрим статью 14, которая вводит расширенное обязательство по отчётности о слияниях для привратников. Это правило обязывает уведомление, когда:

… Объединяющиеся субъекты или цель концентрации предоставляют базовые платформенные услуги или любые другие услуги в цифровом секторе, либо позволяют собирать данные.

Разве «объединяющиеся сущности» не включает уже «цель»? Также, почему отличать «услуги основных платформ» от «других сервисов в цифровом секторе», если все сервисы основных платформ по определению работают в цифровом секторе? И как следует понимать «возможность сбора данных», учитывая, что почти все цифровые компании именно этим занимаются?

Неэффективность из-за компромиссов

Второй источник неэффективности в DMA заключается в том, что многие обязательства составляются без достаточного учета связанных с ними компромиссов. Примером является статья 6(7). Он требует, чтобы гейткиперы предоставляли бизнес-пользователям совместимость программного и аппаратного обеспечения их основных сервисов платформы, делая это на равных условиях с тем, чем пользуются их собственные сервисы.

Совместимость давно воспринимается как « Super Tool » за продвижение конкурентности на рынках, склонных к чаевым. Но это не бесплатно. Часто это связано с компромиссом между конкуренцией и ценностями, не связанными с конкуренцией (особенно целостностью и безопасностью системы). В цифровой среде открытие доступа для одного участника часто означает открытие доступа для всех. Селективная совместимость редко возможна. Таким образом, обязательства по взаимодействию могут возникать порождать уязвимости, выходящие далеко за рамки конкуренции.

Недавняя практика правоприменения иллюстрирует риск. Бизнес-пользователи использовали статью 6(7) для запроса доступа к движку Apple Just-In-Time Compiler (JIT) в iOS, который является основным компонентом всех основных браузерных движков. Разрешение третьим лицам внедрять и выполнять код в этой чувствительной области — это Описано экспертами по кибербезопасности как «крупная уязвимость безопасности». Это указывает на реальный риск эксплуатации, с последствиями для защиты потребителей и безопасности данных.

Если не брать в обзир неэкономические вопросы, некоторые обязательства могут отстаивать даже с экономической точки зрения. Например, статья 7 требует, чтобы привратники, предоставляющие услуги межличностной коммуникации, независимые от числа, взаимодействовать с сервисами, не являющимися привратниками. Если бы потребители сервисов-привратников могли общаться с пользователями конкурирующих сервисов, как это обязательство фактически требует, неясно, зачем им вообще переключаться. В этом смысле статья 7 может уменьшать , вместо того чтобы усиливать конкуренцию.

Регламент 1/2003

В Недавние консультации , Комиссия спросила, следует ли изменить систему превентивного права в соответствии со статьёй 3 Регламента 1/2003. Этот вопрос особенно актуален в отношении односторонних действий, когда государствам-членам разрешено принимать более строгие национальные законы по второму предложению статьи 3(2). Комиссия отметила, что многие государства-члены недавно приняли такие правила. Предупреждается, что эти события могут фрагментировать внутренний рынок и привести к административной неэффективности.

Для решения этой проблемы Комиссия предложила два варианта. Первый — адаптировать существующие механизмы координации между органами по конкуренции так, чтобы более строгие национальные законы о одностороннем поведении применялись последовательно. Второе, и более радикальное, — полностью отказаться от действующей системы, запрещая государствам-членам принимать правила, более строгие, чем те, что предусмотрены статьёй 102 ДФЕС. Комиссия также упомянула дополнительные шаги: обновление уведомлений, включение недавней судебной практики Суда Европейского союза (CJEU) и упрощение или уточнение правил при необходимости.

Неэффективность из-за отсутствия координации

Предложение об усилении координации в соответствии с Регламентом 1/2003 трудно оспорить. Более сильная координация могла бы повысить эффективность правоприменения и защитить права на защиту. Тем не менее, преподносить это как простую «опцию» несколько вводит в заблуждение. Чтобы понять почему, напомним, что действующая система уже позволяет государствам-членам поддерживать более строгие национальные законы с целями, аналогичными статьям 102 ДФЕС. Режим злоупотребления зависимостью в Бельгии и Франции Petit droit de la concurrence — хорошо известные примеры. С ростом внимания к цифровым платформам такие правила стали умножаться. Поправка Германии, предоставляющая Bundeskartellamt полномочия назначать компании с «первостепенным значением для конкуренции на разных рынках», заключается в самой заметной.

При применении вместе с законодательством ЕС эти правила подвергают предприятия множественным расследованиям и санкциям за одно и то же поведение, что вызывает опасения в соответствии с ne bis в idem принцип. Для ясности: права фирм по ne bis в idem принципы не являются абсолютными. Суд ЕС Принимает Ограничения этого права. Однако, чтобы оно было приемлемым, ограничение должно быть закреплено законом, сохранить суть права и оставаться соразмерным. Пропорциональность, в свою очередь, требует соответствующей координационной системы между мерами, применяемыми к одному и тому же поведению.

Консультация Комиссии показывает, что существующие механизмы координации в соответствии с Регламентом 1/2003 (и Директивой ECN+) являются неудовлетворительными. Если это так, то нынешняя система, допускающая более строгие национальные законы для односторонних действий, несёт риск не только административной неэффективности, но и незаконности. С этой точки зрения укрепление координации кажется скорее необходимостью, чем «вариантом», если нынешняя система должна оставаться совместимой с защитой основных прав.

Неэффективность из-за дополнительных правил одностороннего поведения

А как насчёт второго «варианта», который стремится устранить возможность государств-членов вводить более строгие национальные правила одностороннего поведения? Как отмечалось, Комиссия дала понять о намерении закрепить недавнюю судебную практику ЕС в обновлённой версии регламента. В свою очередь, Суд ЕС Подчеркнул необходимость последовательного и единообразного толкования правил конкуренции во всём правовом порядке ЕС. Этот принцип, возможно, распространяется не только на материальную интерпретацию, но и на согласованность архитектуры принудительного исполнения, установленную Регламентом 1/2003.

Это поднимает структурный вопрос. В рамках действующей структуры Регламент 1/2003 использует иную логику преимущества для статей 101 и 102 ДФЕС. Статья 101 подлежит строгому превентивному контролю, запрещая государствам-членам вводить более строгие правила межфирменных соглашений. В отличие от этого, статья 102 допускает более строгие национальные законы о одностороннем поведении. Эта асимметрия была сознательно установлена в 2003 году, но актуально ли обоснование дифференцированного подхода до сих пор — другой вопрос.

Если законодательное обоснование для более мягкого превентивного права по статье 102 утратило свою силу, теперь у Комиссии есть возможность направить дебаты к новому равновесию. Любая такая реформа, конечно, должна сбалансировать преимущества единообразия и ценность автономии государств-членов. Но учитывая недавнюю судебную практику и растущие риски фрагментации, переоценка кажется разумной. Если провести осторожно, такая реформа может сделать контроль за соблюдением конкуренции более эффективным и результативным.

Заключение

Некоторые могут утверждать, что просьба о большей ясности в отношении обязательств по DMA рискует приблизить этот юридический инструмент к законодательству конкуренции. Но…