Еще в феврале 2022 года Федеральная торговая комиссия (FTC) объявила о предварительном уведомлении о предлагаемом нормотворчестве (ANPRM) в отношении «обманчивых или несправедливых заявлений о доходах». По данным ФТК:

[The Deceptive or Unfair ANPRM was aimed at] оспаривание фиктивных заявлений о зарабатывании денег, используемых для того, чтобы заманить потребителей, работников и потенциальных предпринимателей в рискованные бизнес-проекты, которые часто превращаются в тупиковые долговые ловушки. Если правило в этой области будет доработано, оно позволит Комиссии возмещать ущерб обманутым потребителям и требовать суровых санкций против многоуровневых маркетологов, коммерческих колледжей, платформ «гиг-экономики» и других злоумышленников, которые охотятся на надеждах людей на экономическое развитие. продвижение.

Федеральная торговая комиссия еще не предложила окончательного решения по этому вопросу.

В только что опубликованном аналитическом обзоре Центра Меркатус, подготовленном моей коллегой Трейси Миллер, делается вывод, что Федеральная торговая комиссия не должна издавать новое правило Магнусона-Мосса (в соответствии с § 57a раздела 15 Кодекса законов США), направленное на обманные или несправедливые заявления о доходах от маркетинга (ссылки на сноски опущены):

Федеральная торговая комиссия имеет долгую историю принудительных действий – в форме судебных решений – против фирм, которые предъявляют претензии о несправедливых и вводящих в заблуждение доходах. Он также предоставил обширные рекомендации относительно практики, которую он считает несправедливой и вводящей в заблуждение. Хотя правило может облегчить поиск и получение денежной помощи, создание правил, особенно с учетом нынешнего состава комиссии, может привести к более обременительным правилам, которые препятствуют инновациям и предпринимательству в коммуникации фирм о возможностях заработка. Вместо того, чтобы завершать предлагаемый процесс нормотворчества, FTC было бы лучше рассматривать мошеннические претензии, сочетая свои полномочия по штрафным преступлениям с постоянным вынесением судебных решений.

Рекомендация Миллера верна. Ниже кратко изложены юридические и политические причины, препятствующие принятию правила FTC о требованиях о доходах.

Обсуждение

До апреля 2021 года Федеральная торговая комиссия могла инициировать судебное разбирательство непосредственно против частной стороны с целью получения справедливой денежной компенсации в соответствии со своими запретительными полномочиями, указанными в разделе 13(b) Закона о Федеральной торговой комиссии. Однако Верховный суд США постановил в ООО «АМГ Кэпитал Менеджмент» против FTC что раздел 13(b) не уполномочивает комиссию получать денежную помощь по решению суда (например, реституцию или возврат средств). Таким образом, Федеральной торговой комиссии было отказано в важном инструменте, который она могла бы использовать для сдерживания (а иногда и получения денежных выплат) от конкретных действий, которые она считала незаконными, включая обманные или несправедливые заявления о доходах. (Я обсуждал будущее справедливой денежной помощи Федеральной торговой комиссии после AMG в 2021 году. Правда на рынке комментарий.)

Тем не менее, Федеральная торговая комиссия по-прежнему сохраняет за собой два потенциальных полномочия по денежному принуждению, которые она может использовать, чтобы препятствовать или преследовать в судебном порядке претензии по проблемным доходам – свои полномочия по штрафным правонарушениям и свои полномочия по нормотворчеству Магнусона-Мосса.

Управление Федеральной торговой комиссии по наказанию за правонарушения

Полномочия Федеральной торговой комиссии по наказанию за правонарушения (POA) (раздел 5(m)(1)(B) Закона о Федеральной торговой комиссии, 15 USC §45(m)(1)(B)) (см. здесь) уполномочивают Федеральную торговую комиссию возбуждать гражданские дела. штрафы против компании, которая действовала несправедливо или обманным путем. Комиссия может получить штрафы по доверенности, если докажет, что:

1. компания знала, что ее поведение было несправедливым или вводящим в заблуждение и нарушало Закон FTC; и
2. Федеральная торговая комиссия уже вынесла письменное решение (см. ниже) о том, что такое поведение является несправедливым или вводящим в заблуждение.

Чтобы активировать это право, комиссия может направить компаниям «уведомление о штрафных правонарушениях». Это уведомление представляет собой документ, в котором перечислены определенные виды поведения, которые комиссия определила в одном или нескольких окончательных административных распоряжениях (не постановлениях о согласии), которые были признаны несправедливыми или вводящими в заблуждение и нарушают Закон FTC. Компаниям направляется уведомление, чтобы убедиться, что они понимают закон и не могут его нарушить.

Фирмы, которые получают это уведомление и, тем не менее, участвуют в запрещенных действиях, могут быть подвергнуты гражданским штрафам на сумму до 50 120 долларов США за нарушение. (В соответствии с требованиями федерального закона Федеральная торговая комиссия корректирует размеры своих максимальных гражданских штрафов с учетом инфляции каждый январь.) Поскольку максимальный штраф может начисляться за каждый день, когда фирма нарушает правило, штраф может значительно превысить прибыль фирмы от несправедливые или обманчивые утверждения. Это может быть необходимо для обеспечения оптимального сдерживания, когда вероятность обнаружения правонарушений невелика. (Этот момент был отмечен в обзорной статье закона 2021 года бывшим комиссаром Федеральной торговой комиссии Рохитом Чопра и нынешним членом Бюро по защите прав потребителей Федеральной торговой комиссии Сэмюэлем Левином.)

В октябре 2021 года Федеральная торговая комиссия объявила, что направила уведомление о доверенности, информирующее более чем 1100 предприятий, продвигающих прибыльные предприятия, о том, что им грозят гражданские штрафы, если они обманывают или вводят потребителей в заблуждение относительно потенциальных доходов.

Как пояснила Федеральная торговая комиссия, в уведомлении изложен ряд практик, которые Федеральная торговая комиссия сочла несправедливыми или вводящими в заблуждение в 12 предыдущих административных делах. В целом в делах было установлено, что делать ложные, вводящие в заблуждение или вводящие в заблуждение заявления относительно прибыли или доходов, которые может ожидать участник возможности заработка, было противозаконно. Сюда входят, например, представления о том, что участники получат прибыль или что представленная прибыль является типичной.

В уведомлении также описываются семь других практик, используемых продавцами или маркетологами возможностей получения дохода, которые, по мнению Федеральной торговой комиссии, включают в себя обманные заявления (например ., ложно говоря потребителям, что им не нужен опыт для получения дохода или что они должны действовать немедленно, чтобы принять участие).

Как отмечается в кратком отчете Миллера о доходах, доверенность Федеральной торговой комиссии в последнее время использовалась с некоторым успехом, хотя есть вопросы о степени ее эффективности в оспаривании ложных заявлений о доходах (ссылки на сноски опущены):

В 2022 году Федеральная торговая комиссия наложила штраф в размере 1,7 миллиона долларов в рамках мирового соглашения с WealthPress на основании обвинений в том, что компания сделала «диковинные и ложные заявления», обманывая потребителей относительно своих консультационных услуг по инвестициям. Недавно Федеральная торговая комиссия выпустила уведомления о штрафных правонарушениях, касающихся возможностей зарабатывания денег и множества других тем.

Существует некоторая неопределенность в отношении эффективности использования полномочий в отношении штрафных санкций в делах о прибылях и убытках. Если полномочия органа будут оспорены в конкретном случае, суды, скорее всего, вынесут решение против Федеральной торговой комиссии, если будет слишком сложно продемонстрировать, что текущее иск достаточно похоже на поведение в предыдущих разбирательствах, которые составляют основу решения Федеральной торговой комиссии. требовать. Полномочия о штрафных преступлениях включают в себя строгие меры защиты обвиняемых в рамках надлежащей правовой процедуры, такие как требование о том, что стороны должны были действительно знать о предварительном решении комиссии о том, что конкретная практика, аналогичная той, которой они занимались, была незаконной. Тем не менее, в ряде случаев он был эффективно использован. Поскольку гражданско-правовые санкции доступны, а фирмы заранее уведомляются о правонарушениях, которые подлежат наказанию, фирмы с большей вероятностью будут соблюдать их, и снижается необходимость «снова и снова возбуждать принудительные меры за аналогичное поведение». В первые годы после того, как комиссия получила эти полномочия, большинство фирм, получивших уведомление, подчинялись добровольно.

Является ли правило FTC о доходах и требованиях по благосостоянию более эффективным, чем правоприменение POA?

Правило о возмещении доходов, которое будет обнародовано в соответствии с Законом Магнусона-Мосса, не должно приниматься, если оно не превосходит по благосостоянию исполнение POA. Это не .

В декабре 2023 г. Правда на рынке В комментариях к нормотворчеству Федеральной торговой комиссии я резюмировал ключевые проблемы, с которыми сталкивается дело Мэг-Мосса (гиперссылки опущены):

[R]улемейкинги. . . являются ресурсоемкими, и для их реализации могут потребоваться годы. Что касается защиты прав потребителей [former FTC Bureau of Consumer Protection Director] Джессика Рич объясняет, что, несмотря на процедурные изменения Федеральной торговой комиссии в 2021 году, направленные на «упрощение» нормотворчества Магнусона-Мосса (Маг-Мосса) в соответствии с разделом 18 Закона о Федеральной торговой комиссии, «препятствия остаются высокими» на пути принятия правил Магнусона-Мосса. . . .

В частности, Рич объясняет, что инициативы Мэг-Мосса по-прежнему должны следовать громоздким законодательным шагам, прежде чем они будут приняты. Примечательно, что Федеральная торговая комиссия:

1. Должен добиваться общественного обсуждения проекта правила и проводить публичные слушания по запросу;
2. У него должны быть «основания полагать», что целевые практики широко распространены (для этого требуются веские доказательства, а не просто утверждения); и
3. Он должен опубликовать окончательное правило, содержащее нормативный анализ затрат и выгод, который также должен продемонстрировать, почему это правило было выбрано вместо альтернатив.

Кроме того, судебный пересмотр правила Мэг-Мосса гораздо более строгий, чем в соответствии с правилом АПА. [Administrative Procedure Act’s] требования (относительно мягкий «произвольный и капризный» стандарт). Суд, конечно, может принять решение об отмене плохо обоснованного правила Мэг-Мосса в соответствии с относительно мягким «произвольным и капризным стандартом» АПА. Но даже если правило Мэг-Мосса выдержит проверку АПА, Федеральная торговая комиссия все равно может проиграть в суде. Согласно Мэг-Моссу, суд может поручить Федеральной торговой комиссии рассмотреть дополнительные материалы, может отменить правило, если оно не подкреплено «существенными доказательствами», и может «отменить правило, если ограничения Федеральной торговой комиссии на опровержение или перекрестный допрос исключают раскрытие информации». существенные факты».

Наконец, что, возможно, наиболее важно, апелляционный суд может решить, что Федеральная торговая комиссия проделала неадекватную работу по демонстрации того, что правило Мэг-Мосса будет экономически выгодным.

Эти соображения решительно препятствуют принятию правила о требованиях о доходах на основании альтернативных издержек. Значительные ресурсы, выделенные на такое правило, принесут гораздо более высокую отдачу в виде экономического профицита, если будут направлены на жесткое мошенничество, которое наносит серьезный вред потребителям и приводит к минимальным издержкам при применении.

В отличие от жесткого мошенничества, применение правила о требованиях о доходах повлечет за собой значительные издержки из-за ошибок и, кроме того, вызовет обеспокоенность по поводу Первой поправки. Как отмечает Миллер в кратком отчете о прибылях и убытках со ссылкой на научную критику ANPRM по заявлениям о прибылях (сноски опущены):

Противники правила о доходах выражают обеспокоенность тем, что оно «будет слишком жестким в регулировании коммерческой и некоммерческой речи, защищенной первой поправкой». Комиссия утверждает, что эти правила могут облегчить определение того, является ли конкретное заявление о доходах обманчивым. Но разъяснение правил может также сделать их более жесткими, препятствуя возможности некоторых предприятий сообщать об уникальных особенностях возможностей, которые они предлагают. [[I]В частности, как отметил бывший директор Бюро по защите прав потребителей Федеральной торговой комиссии, конкретные ограничения на то, как может быть заявлено заявление о доходах, могут помешать процессу общения, поскольку ограничительные правила, вероятно, мешают сообщению об особых аспектах бизнеса или инвестиционных возможностей.]Комиссия, похоже, пренебрегает использованием отзывов, заявлений об образе жизни или заявлений о нетипичных доходах, даже если такие заявления сопровождаются оговорками об отказе от ответственности.

Говоря более конкретно, будущие опасения по поводу Первой поправки к конкретным делам, возникающие из-за жесткого правила о требованиях о доходах, будут серьезными, даже если это правило пройдет первоначальную судебную проверку. Первая поправка резко ограничивает полномочия правительства налагать ограничения на высказывания на основе содержания. Видеть Рид против города Гилберт , 576 США 155, 163 (2015). Такие ограничения не одобряются и «предположительно недействительны». Видеть РАВ против города Сент-Пол , 505 US 377, 382 (1992). Более того, в той степени, в которой правило о требованиях о доходах применялось для ограничения некоммерческих высказываний (например, обсуждение заявлений о доходах в информационных бюллетенях и вебинарах), оно подвергалось бы строгому судебному контролю и считалось бы неконституционным «при отсутствии необходимости». для продвижения государственных интересов высшего порядка». Смит против Daily Mail Publ’g Co. 443 US 97, 103 (1979).

Даже в той степени, в которой правило о требованиях о доходах применялось в первую очередь или почти всегда к коммерческой речи (деловой рекламе), его применение столкнулось бы с существенными препятствиями, связанными с Первой поправкой. Это будет подлежать промежуточной проверке, которая оценивает речь по…