Возможно, больше, чем когда-либо в своей истории, Федеральная торговая комиссия (FTC) под председательством Лины Хан выдвинула на первый план существенное нормотворчество как центральный элемент своей политической программы. Но, несмотря на много шума и ярости, связанных с правилами (ничего не значащих?), новые окончательные правила еще не появились и не кажутся неизбежными. В этом посте рассматриваются некоторые возможные «почему и почему», которые могут помочь объяснить это, казалось бы, странное положение дел, а также политические последствия недавней нормотворческой деятельности комиссии.

Предложения Федеральной торговой комиссии по нормотворчеству под председательством Хана

Приход Хана в Федеральную торговую комиссию летом 2021 года, казалось, ознаменовал новую эру нормотворчества в области конкуренции и защиты потребителей.

Первое заявление Хана о приоритетах регулирования Федеральной торговой комиссии, опубликованное в декабре 2021 года, содержало призыв к введению возможных правил защиты потребителей, которые, среди прочего: санкционировали бы штрафы за «злоупотребление данными»; и санкционировать наказания за «злоупотребления». . . от бизнес-моделей, основанных на слежке». В связи с этим были также упомянуты правила борьбы с незаконной дискриминацией, возникающей в результате алгоритмического принятия решений. В более общем плане заявление предусматривало правила, которые «точно определяют несправедливые или вводящие в заблуждение действия или практики».

Кроме того, основываясь на рекомендациях, содержащихся в Указе президента Джо Байдена о развитии конкуренции от июля 2021 года, в заявлении говорится, что Федеральная торговая комиссия рассмотрит «законотворение правил конкуренции», касающееся: положений о неконкуренции; наблюдение; право на ремонт; фармацевтические соглашения с оплатой за отсрочку; недобросовестная конкуренция на онлайн-торговых площадках; профессиональное лицензирование; листинг недвижимости и брокерские услуги; и отраслевые практики, которые существенно препятствуют конкуренции.

Также в конце 2021 года Федеральная торговая комиссия объявила, что рассматривает возможные обновления и изменения существующих правил защиты потребителей, включая Закон о защите конфиденциальности детей в Интернете; Правило уведомления о нарушениях здоровья (HBNR); правила кражи личных данных; и Правило защитных мер Федеральной торговой комиссии (устанавливающее дополнительные требования к программам конфиденциальности финансовых учреждений).

Перенесемся в февраль 2023 года. В статье, посвященной преобразованию Федеральной торговой комиссии в крупный регулирующий орган, бывший директор Бюро по защите прав потребителей Федеральной торговой комиссии Джессика Рич указала на основные текущие инициативы в области нормотворчества:

1. Добавление новых требований к отчетности к существующему Правилу о защитных мерах;
2. Предлагаемое новое Правило дилеров транспортных средств, регулирующее практику ценообразования дилеров;
3. Новое правило о выдаче себя за правительство и бизнес, запрещающее мошенничество с выдачей себя за другое лицо;
4. Исследование возможного нового правила о требованиях к доходам (касающееся информации, предоставляемой потребителям относительно возможных доходов от деловых возможностей);
5. Возможное новое правило коммерческой безопасности и защиты данных (посмотри мое обсуждение здесь относительно превышения предварительного уведомления о предлагаемом нормотворчестве);
6. Предлагаемое Правило проверок и одобрений, которое будет регулировать отзывы;
7. Предлагаемое обновление Правил практики похоронной индустрии, которое потребует публикации цен в Интернете;
8. Предлагаемое расширение сферы действия существующего Правила о деловых возможностях;
9. Возможное широкое новое Правило о несправедливых или обманных сборах, которое будет регулировать (и, возможно, запрещать определенные) «мусорные сборы», которые добавляются к окончательной цене товаров; и
10. Новое правило о «недобросовестных методах конкуренции» о запрете на конкуренцию, которое запретит почти все подобные положения в трудовых договорах во всей экономике. (См. мою версию предлагаемого правила здесь, где объясняется, почему это правило будет экономически вредным и, вероятно, незаконным.)

В 2023 году нормотворческая деятельность Федеральной торговой комиссии была сосредоточена на принятии дальнейших шагов по реализации перечисленных выше предложений и выпуске обновлений по обзорам возможных изменений существующих правил. (См. здесь объявления Федерального реестра об этих инициативах.) Два предложенных действия заслуживают особого внимания из-за их потенциально существенных экономических последствий.

27 июня 2023 года Федеральная торговая комиссия — с согласия Министерства юстиции США (DOJ) — объявила о масштабных предложенных поправках к правилам, реализующим требования Закона Харта-Скотта-Родино о предварительном уведомлении о слияниях. Эти изменения потребуют от фирм, предлагающих слияние, предоставления огромных объемов деловой информации, которая не будет иметь никакого отношения к потенциальным конкурентным последствиям их сделки. Измененные правила предварительного уведомления будут подлежать уважительному (по отношению к Федеральной торговой комиссии) «произвольному и капризному» рассмотрению в соответствии с Законом об административных процедурах (APA).

Анализ Сидли и Остина указывает на то, что «[t]По оценкам Федеральной торговой комиссии, предлагаемые изменения в четыре раза увеличат нагрузку на подготовку заявок. Некоторые эксперты считают, что это существенная недооценка». Эти дополнительные затраты перевесят любые выгоды, которые могут принести измененные правила. Как поясняется в публичном комментарии Международного центра права и экономики (ICLE) от 27 сентября 2023 года, предлагаемое нормативное изменение «приведет к увеличению затрат на соблюдение требований для сливающихся сторон в целом, что окажет непропорционально сильное влияние на мелких и впервые подающих декларации; они наложат дополнительную нагрузку на сотрудников агентства; однако маловероятно, что они предоставят уравновешивающие преимущества конкуренции и потребителям».

11 октября Федеральная торговая комиссия объявила о конкретном предлагаемом правиле, запрещающем «мусорные сборы». (Комиссия опубликовала это правило и запросила общественные комментарии по этому правилу 11 ноября.) В частности, предлагаемое правило будет «[p]запретить предприятиям рекламировать цены, которые скрывают или не включают обязательные сборы» и «[p]запретить продавцам искажать сведения о сборах и потребовать от продавцов заранее раскрывать сумму и цель сборов, а также возможность их возврата».

Предложение по мусорным сборам довольно проблематично. Бывший экономист Федеральной торговой комиссии Мэри Салливан подчеркивает, что, требуя раскрытия дополнительной информации о сборах, это предложение «потенциально загромождает рекламу, делая ее менее эффективной и более запутанной» и «может привести к огромным расходам на соблюдение требований и административным расходам, особенно если оно будет применяться ко всем промышленности».

Салливан добавляет, что в зависимости от того, как оно будет реализовано, новое правило может использоваться «для регулирования необязательных дополнений в тех случаях, когда регулирующие органы определяют, что дополнения не приносят достаточной пользы или потребители обоснованно предполагают, что они включены в рекламируемый продукт». цена. Регулирование надстроек приведет к снижению эффективности и ограничит свободу компаний разрабатывать свою собственную продукцию». В более общем плане предлагаемое правило можно рассматривать как беспрецедентное вмешательство регулирующих органов в практику ценообразования бизнеса, которое может сделать затронутые рынки менее эффективными.

В целом, хотя Федеральная торговая комиссия Хана породила беспрецедентное количество важных нормативных предложений, они, похоже, еще не близки к принятию (за исключением, возможно, нормативных поправок Харта-Скотта-Родино, см. здесь). Более того, вполне возможно, что новое руководство Федеральной торговой комиссии пересмотрит хотя бы некоторые (если не все) предложения, вызвавшие серьезные споры.

Что стоит за нормотворческой «снежной бурей» Федеральной торговой комиссии?

Неудивительно, что вскоре после того, как президент Байден назначил председателем необрандейского взгляда Лину Хан, Федеральная торговая комиссия объявила о планах предложить большое количество новых правил. Как объяснили Кристина Уилсон и Адам Селла, необрандезианцы отвергают основные классические либеральные принципы, включая важность верховенства закона и надлежащей правовой процедуры. Необрандезианцы также скептически относятся к капитализму, считают слияния вредными по своей сути и не доверяют крупным фирмам. Более того, и это связано с тем, что они критически относятся к индивидуализму и верят в централизованное планирование.

Отсюда следует, что необрандезианцы будут поддерживать государственный контроль над рынками посредством регулирования. В частности, регулирование Федеральной торговой комиссии будет рассматриваться как более эффективное, чем опора на рыночные силы, поскольку оно позволяет агентству предписывать конкретные правила, регулирующие деловое поведение — правила, которые считаются по своей сути превосходящими те, которые могут возникнуть на неуправляемых рынках.

На первый взгляд кажется, что большая опора на нормотворчество способствует достижению цели поставить Федеральную торговую комиссию «ответственной за всю экономику» и позволяет избежать проблем, присущих судебным разбирательствам в каждом конкретном случае. Судебные разбирательства являются громоздкими (они требуют большого количества доказательств в соответствии с надлежащей правовой процедурой), отнимают много времени и не имеют общеэкономического воздействия правил. Что еще хуже, судебные прецеденты и формулировки закона (такие как «проверка баланса» для выявления несправедливости в сфере защиты потребителей, найденная в разделе 5(n) Закона о Федеральной торговой комиссии) резко ограничивают способность Федеральной торговой комиссии кардинально менять закон путем возбуждения принудительных мер. .

Первоначально Хану могло показаться, что более широкое распространение правил Федеральной торговой комиссии в масштабах всей экономики, определяющих, что предприятия могут или не могут делать, поможет избежать ограничений, связанных с судебными разбирательствами. Но более пристальный взгляд выявляет проблемы, связанные с подходом, основанным на жестком нормотворчестве.

Примечательно, что нормотворчество само по себе является ресурсоемким, и на его реализацию могут уйти годы. Что касается защиты потребителей, Джессика Рич объясняет, что, несмотря на процедурные изменения Федеральной торговой комиссии в 2021 году, направленные на «упрощение» нормотворчества Магнусона-Мосса (Маг-Мосс) в соответствии с разделом 18 Закона о Федеральной торговой комиссии, «препятствия остаются высокими» на пути принятия закона Магнусона-Мосса. правила. (Правила защиты потребителей, реализующие конкретные постановления Конгресса, подчиняются менее строгим стандартам APA. Но большая часть недавней «инновационной» деятельности Федеральной торговой комиссии по нормотворчеству в области защиты прав потребителей была сосредоточена на проблемах, которые Конгресс конкретно не рассматривал.)

В частности, Рич объясняет, что инициативы Мэг-Мосса все еще должны пройти громоздкие законодательные шаги, прежде чем они будут приняты. Примечательно, что Федеральная торговая комиссия:

1. Должен добиваться общественного обсуждения проекта правила и проводить публичные слушания по запросу;
2. У него должны быть «основания полагать», что целевые практики широко распространены (для этого требуются веские доказательства, а не просто утверждения); и
3. Он должен опубликовать окончательное правило, содержащее нормативный анализ затрат и выгод, который также должен продемонстрировать, почему это правило было выбрано вместо альтернатив.

Кроме того, судебный пересмотр правила Мэг-Мосса является гораздо более строгим, чем в соответствии с требованиями APA (относительно мягкий «произвольный и капризный» стандарт). Суд, конечно, может принять решение об отмене плохо обоснованного правила Мэг-Мосса в соответствии с относительно мягким «произвольным и капризным стандартом» АПА. Но даже если правило Мэг-Мосса выдержит проверку АПА, Федеральная торговая комиссия все равно может проиграть в суде. Согласно Мэг-Моссу, суд может поручить Федеральной торговой комиссии рассмотреть дополнительные материалы, может отменить правило, если оно не подкреплено «существенными доказательствами», и может «отменить правило, если ограничения Федеральной торговой комиссии на опровержение или перекрестный допрос исключают раскрытие информации». существенные факты».

Наконец, что, возможно, наиболее важно, апелляционный суд может решить, что Федеральная торговая комиссия проделала неадекватную работу по демонстрации того, что правило Мэг-Мосса будет экономически выгодным.

Учитывая эти серьезные препятствия, ожидается, что FTC с ограниченными ресурсами будет заниматься максимум парой нормотворческих проектов Мэг-Мосса одновременно. Но в настоящее время она рассматривает почти 10, основываясь на своих публичных заявлениях с 2021 года. конфиденциальность и безопасность бизнес-данных). Таким образом, маловероятно, что Федеральная торговая комиссия сможет довести до успешного завершения хотя бы одно правило Мэг-Мосса до окончания текущего президентского срока.

Перспективы правил конкуренции FTC еще более мрачны. Такие правила практически беспрецедентны и имеют очень мало шансов на соблюдение из-за отсутствия юридических полномочий для поддержки их введения (см. здесь). Тем не менее, Федеральная торговая комиссия выдвинула чрезвычайно подробный проект правила конкуренции, который запретит большинство соглашений о неконкуренции в экономике США, что является весьма проблематичным как с юридической, так и с экономической точки зрения (см., например, здесь). (Если в 2024 году будет принято окончательное правило о неконкуренции, оно почти наверняка не пройдет судебную проверку.) Возможно, осознание того, что…