Я начну с полупустой, полуполной (и очень частичной) резолюции в рекламе Федеральной торговой комиссии (FTC).

Проигрыш путем победы или просто проигрыш или . . . ?

Пару недель назад, Уолл Стрит Джорнал редакция сообщила, что:

« Еще одна теория Лины Хан проигрывает в суде »

И это было правильно, до определенного момента (оставляя в стороне вопрос о принадлежности теории). Федеральная торговая комиссия потерпела неудачу в своем антимонопольном деле против Welsh, Carson, Anderson & Stowe и US Anesthesia Partners, в котором агентство утверждало «многолетняя антиконкурентная схема по консолидации анестезиологической практики в Техасе, повышению цен на анестезиологические услуги, предоставляемые техасским пациентам, и увеличению их собственных прибылей».

Если консолидация и планирование увеличения собственной прибыли (черт возьми, вы так говорите!) явно не рассматриваются как нарушения антимонопольного законодательства, фактический каталог предполагаемых нарушений начинается на странице 95 жалобы: монополизация на рынке анестезии, предназначенной только для больниц в Хьюстоне (под Закон Шермана, раздел 2); «свертывание» в Хьюстоне (на самом деле, антиконкурентные слияния или поглощения в соответствии с разделом 7 Закона Клейтона и разделом 5 Закона о Федеральной торговой комиссии); заговор с целью монополизации, все еще в Хьюстоне (возврат к Разделу 2); монополизация (опять же в отношении больничных анестезиологических услуг, но на этот раз для Далласа). Они проводят учения в Далласе и аналогичные учения в Остине; а также горизонтальный фиксирование цен в Хьюстоне и Далласе (согласно Разделу 1); и соглашение о горизонтальном распределении рынков (также согласно разделу 1), очевидно, в Далласе, хотя соответствующая часть общедоступной жалобы отредактирована.

Итак, что случилось? В мнение и порядок От 13 мая судья Кеннет Хойт отклонил иски против одного из двух ответчиков: Уэлша Карсона, «частной инвестиционной компании со штаб-квартирой в Нью-Йорке», говорится в иске. По сути, Федеральная торговая комиссия заявила о продолжающихся антиконкурентных угрозах в соответствии с Законом Шермана, отчасти потому, что это облегчило им использование раздела 13(b) Закона о Федеральной торговой комиссии для получения судебного запрета. Но хотя Уэлш Карсон продолжает владеть акциями другого ответчика (US Anesthesia Partners), он является миноритарным, неконтролирующим акционером. Таким образом, хотя компания как акционер получает некоторую прибыль от якобы антиконкурентной схемы, которую они не контролируют, это не возлагает на них ответственности за нее (или за существующую угрозу). Не в рамках существующего прецедента.

Это действительно потеря для Федеральной торговой комиссии, поскольку агентство выражает обеспокоенность по поводу роли прямых инвестиций в здравоохранении. Видеть, например , запрос информации (RFI) о консолидации, выпущенный совместно Федеральной торговой комиссией, Министерством юстиции США (DOJ) и Министерством здравоохранения и социальных служб США (HHS), который FTC объявлено — в очень нейтральной и академической форме — как «Межправительственное исследование о влиянии корпоративной жадности на здравоохранение».

С другой стороны, вряд ли это массовая потеря. Претензии к US Anesthesia Partners не были отклонены, равно как и теория «агрегированных» приобретений Федеральной торговой комиссии. Серийные приобретения, или «свертывания», сейчас находятся в центре внимания агентств. Таким образом, в дополнение к делу и упомянутому выше запросу о здравоохранении Федеральная торговая комиссия и Министерство юстиции от 23 мая совместно объявили RFI «выявить серийные приобретения и слияния, которые нанесли ущерб конкуренции, потребителям, работникам и инновациям».

С этого момента это трудный вызов. Достаточно легко представить себе антиконкурентные приобретения поставщиков медицинских услуг. Антимонопольный спор, лежащий в основе знаменательной победы Федеральной торговой комиссии в Верховном суде США со счетом 9:0. Фиби Путни дело (которое касалось юрисдикции Федеральной торговой комиссии и доктрины действий государства) было связано со слиянием компаний с целью получения монополии. И у Федеральной торговой комиссии были очень веские причины – основанные на расследовании, экономической литературе и опыте правоприменения – предвидеть антиконкурентные последствия.

И речь идет не только о больницах. Как Сотрудники Федеральной торговой комиссии отметили В 2019 году рынки анестезиологических услуг на большей части территории Техаса были (или были) высококонцентрированными по любому понятию «высокая концентрация» или того хуже. Они отметили, среди прочего, что большинство больниц штата с критическим доступом расположены в округах, где нет практикующих анестезиологов, при этом 37 из этих больниц расположены в округах, где сертифицированные дипломированные медсестры-анестезиологи были единственными лицензированными специализированными поставщиками анестезии и анестезии. связанные услуги. Можно справедливо беспокоиться о приобретениях или других действиях на ряде географических рынков штата.

Хотя существует некоторая интуитивная привлекательность идеи «смерти от тысячи сокращений», возникает вопрос, где в серии (или последовательности) приобретений можно продемонстрировать реальную вероятность конкурентного ущерба. Так, например, предполагаемая стратегия объединения в Хьюстоне всерьез началась с приобретения в 2012 году анестезиологической группы, «заявившей себя в 20 раз больше, чем второй по величине местный конкурент». В 2014 и 2020 годах USAP приобрела три крупнейшие оставшиеся независимые анестезиологические группы в Хьюстоне».

Вполне возможно, что одно или несколько из этих приобретений следовало бы заблокировать. Но какой из них или несколько? Из жалобы совершенно не ясно, что именно многие из них или восьмилетняя череда приобретений в целом (но ни одного приобретения?) нанесли предполагаемый конкурентный ущерб.

Немного проще представить себе предельный случай на небольшом рынке, где могут быть красочные антимонопольные иски (скажем, в соответствии со статьей 7 Закона Клейтона) и где как вероятность причинения вреда, так и красочная защита зависят от относительной стабильности. небольшой или средней группы практики или двух. Это не является невозможным на более крупном рынке, таком как Хьюстон или Даллас, но можно было бы ожидать, что будет рассмотрен более яркий и конкретный случай, транзакция за транзакцией, в течение рассматриваемых восьми лет, независимо от того, пытается ли кто-то осудить данную транзакцию или весь их набор.

Некоторые разделы жалобы, в которых основное внимание уделяется другим рынкам Техаса и «общенациональной» схеме и структуре приобретений, действительно кажутся резвостью и обходным путем. Но я полагаю, если рассказывать историю о «схеме», а не просто о приобретении, паре-двух-трех, то, возможно, далеко идущие щупальца — это особенность вашей истории, а не ошибка.

Опять же, ничто из вышесказанного не означает, что в жалобе нет обоснованных обвинений в нарушении антимонопольного законодательства. Федеральная торговая комиссия и ее сотрудники на протяжении многих лет подали множество подобных жалоб относительно поглощений поставщиков медицинских услуг, начиная с задолго до событий 2012-2020 годов, о которых сейчас упоминается. Но отчасти именно поэтому все это так важно, и к этому следует относиться правильно. И почему должна быть более ясная история, связанная с прецедентами, исследованиями и наблюдениями за конкретным рынком, о том, что и где пошло не так.

Части этой жалобы кажутся неясными. Опять же, жалоба — это еще не конец, и некоторые ее части отредактированы. Так что посмотрим.

Кстати, если вам интересно, существует ли какой-то особый смысл «серийного приобретения», «сводный» RFI говорит нам следующее:

Серийные приобретения предполагают консолидацию одной и той же фирмой фрагментированного рынка посредством ряда приобретений, как правило, множества относительно небольших компаний. Когда происходят серийные приобретения, компания становится крупнее и потенциально доминирующей за счет покупки нескольких более мелких фирм в одном и том же или смежных секторах бизнеса или отраслях.

Это начало, но вряд ли точное. Множественные приобретения, происходящие с течением времени, включают в себя консолидацию, благодаря которой компания становится крупнее (без шуток?) и потенциально доминирующей. «Потенциально доминирующий»; вот в чем загвоздка. О каком потенциале здесь идет речь? Возможно, этого достаточно для расследования, но первая сноска говорит нам следующее:

В данном запросе на информацию термин «серийное приобретение» взаимозаменяем с терминами «агрегирование», «покупка и сборка» и «надстройки платформы».

И это, похоже, действительно распространяется широко. Все ли «дополнения платформы» должны вызывать беспокойство? Все по принципу «купи и построй»?

Колонка «Победа»?

Председатель Федеральной торговой комиссии Лина Хан твиты об одном из серийных обвинений комиссии против Amazon:

То есть, этот вопрос о защите прав потребителей который Я написал о еще в ноябре 2023 года. Подробнее: Я здесь ; Джефф Манн здесь и здесь с Лазарем Радичем.

«Ловушки» кажутся плохими, а «темные узоры» темными (ооо), но узорчатыми (аааа), и… . . ну, а Тогда я выразил некоторый скептицизм по поводу дела Федеральной торговой комиссии. Ладно, много скептицизма. Я по-прежнему полон скептицизма.

Но они победили, верно? Согласно твиту Председателя Хана? Я имею в виду, я полагаю, вы можете назвать это победой, написав букву «w» мелким шрифтом. 28 мая судья Джон Чун отклонил ходатайство Amazon об увольнении (MTD) жалоба Федеральной торговой комиссии, в которой утверждались нарушения Закона о Федеральной торговой комиссии и Закона о восстановлении доверия онлайн-покупателей (ROSCA). Если быть справедливым по отношению к Хану и его сотрудникам, которые, без сомнения, усердно и творчески потрудились над этим, это намного лучше для истцов, чем приказ об удовлетворении ходатайства об отклонении дела.

Но и это не похоже на победу в судебном деле по существу. Есть некоторая новизна в «темных шаблонах» формулировок обвинений и драматизме в формулировках. Крупная фирма «сознательно обманула миллионы потребителей, заставив их по незнанию подписаться на свой сервис Amazon Prime» (чего, судя по всему, на самом деле хотят только пара сотен миллионов потребителей) с помощью «манипулятивных, принудительных или вводящих в заблуждение конструкций пользовательского интерфейса, известных как «темные шаблоны». .’» И затем разработать и внедрить процесс отмены, «чтобы не позволить подписчикам отменить подписку, а, скорее, помешать им».

Я имею в виду, что мне это не казалось таким уж трудным – намного проще, чем отменить подписку на газету или абонемент в спортзал, не говоря уже о перебронировании авиабилета.

Но оставив все это в стороне, если не обращать внимания на новизну «темных паттернов» и атмосферного языка, обвинения в Законе о Федеральной торговой комиссии выглядят как обычные обвинения в отношении UDAP (несправедливые или вводящие в заблуждение действия или практики): агентство утверждает, что потребители были введены в заблуждение, материально и во вред, и способами, которые не были компенсированы компенсирующими выгодами для потребителей или конкуренции (как того требует закон).

Чтобы пережить ходатайство об увольнении, им не обязательно демонстрировать вероятный успех по существу. Скорее, как справедливо заметил судья Чун:

Поскольку этот вопрос рассматривается Судом по Правилу 12(b)(6) [of the Federal Rules of Civil Procedure] ходатайства об отклонении жалобы Суд должен признать обоснованными утверждения, содержащиеся в исправленной жалобе, и рассматривать их в свете, наиболее благоприятном для Федеральной торговой комиссии.

Некоторые факты не оспариваются, но некоторые оспариваются, как и множество вопросов о том, как их рассматривать в отношении Закона о Федеральной торговой комиссии и обвинений ROSCA. С точки зрения истца, пережить MTD лучше, чем нет. Это достаточно ясно. Но они перепрыгнули очень низкую планку. До медалей в Париже предстоит пройти долгий путь. Я имею в виду Окружной суд США в Сиэтле.

Еще раз подождем и посмотрим.

Неконкуренты, снова ожидание

Как Я заметил в конце апреля :

Федеральная торговая комиссия (FTC) 23 апреля выступила за заборы. открытое собрание . По чисто партийным соображениям комиссия проголосовала 3-2 за принятие регулирование конкуренции, запрещающее использование соглашений о неконкуренции (NCA) в большей части экономики США. С некоторыми небольшими погрешностями это именно то, что Федеральная торговая комиссия предложила сделать – также чисто партийным голосованием – в своем Уведомление о предлагаемом нормотворчестве (NPRM) за январь 2023 г. .

Как я также отметил, наряду со многими другими, правило Федеральной торговой комиссии должно было быть противоречивым, и по нескольким причинам. И действительно, менее чем за 24 часа оно было оспорено в двух федеральных окружных судах Техаса.

Дэн Крейн имеет интересный пост на Йельский журнал по регулированию Страница «Уведомления и комментарии». Он опросил ряд ученых в области антимонопольного и административного права, попросив их предсказать судьбу этого правила. Это было ненаучное исследование (он это знает и сказал…