Незадолго до Рождества Европейская комиссия опубликовала проект исполнительного регламента (DIR) Закона о цифровых рынках (DMA), устанавливающего процедурные правила, которые, по словам самой Комиссии, направлены на укрепление «юридической определенности», «надлежащей правовой процедуры» и « эффективности» в рамках прямого доступа к памяти. Права на защиту, заложенные в проекте, увы, анемичны. В долгосрочной перспективе это оставит решения Комиссии по обеспечению соблюдения прямого доступа к памяти открытыми для оспаривания на процедурных основаниях в Суде Европейского Союза (CJEU).

Это потеря для надлежащей правовой процедуры, для третьих лиц, стремящихся полагаться на решения Комиссии, и для эффективности самого прямого доступа к памяти.

Ниже подробно описаны некоторые серьезные проблемы с DIR, а также предложения по их устранению. Многие из этих же вопросов были отмечены в комментариях, представленных вероятными привратниками, юридическими фирмами и учеными в период открытых консультаций. Вы также можете прочитать краткое объяснение, которое Дирк Ауэр и я написали для DIR, здесь.

Доступ к файлу

DIR устанавливает, что стороны имеют право доступа к файлам, которые Комиссия использовала для вынесения предварительных выводов. Но если стороны захотят получить доступ к другим документам в деле Комиссии, им необходимо будет подать «обоснованный запрос». Среди проблем, связанных с этим подходом, заключается в том, что документы, цитируемые в предварительном отзыве Комиссии, будут иметь ограниченное применение для ответчиков, поскольку они, скорее всего, будут использоваться для установления факта нарушения, и, таким образом, маловероятно, что они будут служить оправданием.

Более того, как заявил СЕС, не только Комиссия должна решать, раскрывать ли документы в деле. Комиссия может исключить документы, не связанные с заявлением возражений, из административной процедуры, но это не то же самое, что исключить документы, не упомянутые в заявлении возражения. В конце концов, доказательства могут быть несущественными для обвинения, но важными для защиты.

Право сторон быть заслушанными излишне ограничено требованием, чтобы они «надлежащим образом обосновывали, почему доступ к конкретному документу или его части необходим для осуществления своего права быть заслушанными». Стороне может быть трудно убедительно доказать, что ей нужен доступ к документу, основанному исключительно на кратком и расплывчатом описании в деле Комиссии. В более общем смысле, зачем документу находиться в досье Комиссии, если он не имеет отношения к делу? Право быть услышанным не может соблюдаться там, где запрещен доступ к информации.

Решение : DIR должен предоставлять привратникам полный доступ к файлу Комиссии. Это норма в антимонопольном производстве и разбирательствах по слияниям в ЕС, где:

предприятия или ассоциации предприятий, получившие Заявление о возражениях, имеют право ознакомиться с все доказательства независимо от того, является ли оно уличающим или оправдывающим, в материалах расследования Комиссии. [bold in original ]

В процедурах прямого доступа к памяти нет смысла отклоняться от этого стандарта.

Нет роли для судебного исполнителя

В DIR не уточняется роль судебного исполнителя, что является особенно неприятным упущением, учитывая историю работы Комиссии в качестве «судьи, присяжных и палача» в разбирательствах по антимонопольному законодательству (см. здесь, здесь и здесь). Должностные лица, проводящие слушания, являются одним из основных элементов антимонопольного законодательства (здесь и здесь), а также в торговых разбирательствах в целом, где их роль заключается в повышении беспристрастности и объективности путем: например , разрешение споров о доступе к определенным документам. Как отметил Альфонсо Ламадрид, очевидным выводом является то, что разбирательство DMA перед Комиссией должно быть менее беспристрастным и объективным.

Решение: Предоставьте должностному лицу, проводящему слушания, роль, по крайней мере, в разрешении споров о доступе к файлам и конфиденциальности.

Ограничение длины ответов

DIR устанавливает ограничение в 50 страниц для ответов сторон на предварительные выводы Комиссии. Конечно, такое ограничение не налагается на Комиссию при выдаче предварительных выводов, решений о назначении и других решений в рамках прямого доступа к памяти. Этот дисбаланс между обязанностями Комиссии и ответчиков явно нарушает принцип равенства сторон — фундаментальный элемент права на справедливое судебное разбирательство в соответствии со статьей 47 Хартии основных прав ЕС.

Произвольное ограничение количества страниц также означает, что Комиссия может не учитывать все соответствующие факты и доказательства в своих решениях, которые будут основываться в основном на предварительных выводах и соответствующем ответе. Это закладывает основу для последующих обжалований в судах.

Решение: Либо снимите ограничение на ответы на предварительные выводы, либо наложите аналогичное ограничение на публикацию этих выводов Комиссией.

«Краткое» право на высказывание

DIR не предусматривает предоставления сторонам устных слушаний для более полного разъяснения их защиты. Устные слушания особенно важны в делах, связанных со сложными и техническими аргументами и доказательствами.

Хотя право на справедливое судебное разбирательство не требует проведения устных слушаний в каждом случае, «отказ от проведения устных слушаний может быть оправдан лишь в редких случаях». Учитывая, что в соответствии с DMA компании могут быть оштрафованы на сумму до 20% от их мирового оборота, эти разбирательства влекут за собой суровые финансовые санкции уголовного или квазиуголовного характера (здесь и здесь) и, таким образом, вряд ли могут быть квалифицированы (здесь) .

Решение: Предоставьте сторонам возможность запросить устное слушание после получения предварительных выводов.

Правовая неопределенность

Как выразился один комментатор, «документ поражает тем, что в нем упущено». Как отмечают Дирк Ауэр и я, DIR оставляет без ответа такие вопросы, как точная роль третьих лиц в процессах прямого доступа к памяти; роль консультативного комитета в принятии решений; принимает ли окончательное решение коллегия уполномоченных или только один уполномоченный; смогут ли национальные органы получить доступ к данным, собранным Комиссией; и есть ли роль Европейской сети по вопросам конкуренции в координации и распределении дел между ЕС и государствами-членами.

Конечно, не на все эти вопросы нужно было отвечать в DIR (хотя некоторые — например, роль третьих лиц — возможно, должны были быть). Тем не менее, чем раньше они будут решены, тем лучше для всех.

Решение : Уточните вышеуказанные вопросы — либо в окончательной версии исполнительного регламента, либо вскоре после этого — в руководстве по процедурам или руководствах по передовой практике, в зависимости от ситуации.

Заключение

Если не будут внесены существенные изменения, DIR в его нынешнем виде рискует вступить в противоречие с устоявшейся судебной практикой, подчеркивающей важность основных прав в антимонопольном законодательстве, которое гарантированно применимо и к процедурам прямого доступа к памяти. Одним из них является общий принцип, что судебная и административная оперативность не может быть достигнута за счет права сторон на защиту (здесь). Игнорирование этого не только привело бы к потере прав на защиту в ЕС, но также вбило бы клин в эффективность прямого доступа к памяти, тем самым подорвав доверие к Комиссии.