[This post is a contribution to  Truth on the Market‘s continuing digital symposium “FTC Rulemaking on Unfair Methods of Competition.” You can find other posts at the symposium page here. Truth on the Market also invites academics, practitioners, and other antitrust/regulation commentators to send us 1,500-4,000 word responses for potential inclusion in the symposium .]

Заявление Федеральной торговой комиссии (FTC) от 10 ноября о масштабах недобросовестных методов конкуренции в соответствии со статьей 5 Закона о Федеральной торговой комиссии, принятое 3 голосами против 1, при этом комиссар Кристин Уилсон выступила с несогласным заявлением, содержит перспектива новых драматических правоприменительных инициатив, выходящих далеко за рамки всего, что FTC делала в прошлом. Особо следует отметить, что заявление отказывается от антимонопольного «правила разума», отвергает «стандарт благосостояния потребителей», который долгое время руководил делами FTC о конкуренции, отвергает экономический анализ, отвергает соответствующий прецедент, вводящее в заблуждение обсуждение истории законодательства и цитирует неуместные и датированные прецеденты. .

И какова цель заявления? Как метко выразился комиссар Уилсон, в заявлении «объявляется, что Комиссия имеет право без промедления осуждать практически любое деловое поведение, которое она считает неприятным». Это широкое заявление, выходящее далеко за рамки предыдущих заявлений Комиссии, можно рассматривать как простое бахвальство, не имеющее реального существенного эффекта: «сказка, рассказанная идиотом, полная шума и ярости, ничего не значащая».

Различные научные комментаторы уже исследовали юридические и политические недостатки этого незаконнорожденного заявления (см., например, здесь, здесь, здесь, здесь, здесь и здесь). Достаточно сказать, что есть общее согласие в том, что, как объясняет Гас Гурвиц, заявление «не имеет прецедентного характера и не имеет силы закона».

Однако то, что заявление почти наверняка не имеет юридической силы, не означает, что оно не имеет никаких последствий. Юридический риск наносит ущерб предприятиям, даже если они в конечном итоге могут выиграть дело в суде. Рынки негативно реагируют на антимонопольные иски, и поэтому можно ожидать, что фирмы будут уклоняться от эффективного прибыльного поведения, которое может вызвать гнев FTC. Ресурсы, которые фирмы перенаправляют на менее эффективное поведение, создают издержки для предприятий и, в конечном счете, для потребителей. (А когда необоснованные судебные иски FTC все еще поступают, расточительные судебные издержки будут сочетаться с неоправданным репутационным ущербом для бизнеса.)

Более того, как указывает Уилсон, неопределенность в отношении того, что Комиссия может охарактеризовать как несправедливость, «не позволяет предприятиям структурировать свое поведение, чтобы избежать возможной ответственности. . . . [T]Заявление о политике. . . значительно увеличивает неопределенность для бизнеса[,] который . . . . остались без навигационных инструментов для определения границ законного и незаконного поведения». Это еще больше снизит стимулы к новым и инновационным (и легко понятым неправильно) бизнес-инициативам. В тщетной, возможно, надежде на то, что большинство Комиссии примет к сведению этот вред и передумает о сохранении заявления, я кратко изложу юридические доводы против эффективности заявления. На самом деле Федеральная торговая комиссия могла бы лучше «расширить границы Раздела 5» с помощью некоторых тщательно разработанных новаторских правоприменительных мер, если бы она могла выбросить за борт юридический багаж, который представляет собой заявление. Чтобы понять, почему, необходим краткий обзор нормотворческой деятельности FTC в области конкуренции и органа по обеспечению соблюдения правил конкуренции.

Нормотворчество FTC в области конкуренции

Как я и другие много писали (см., например, этот сборник эссе о нормотворчестве FTC, опубликованный Соревнования ), аргументы в пользу существенного нормотворчества FTC в области конкуренции в соответствии с разделом 6 (g) Закона о FTC чрезвычайно слабы. В частности (см. мой июль 2022 г. Правда на рынке комментарий):

Во-первых, «доктрина неделегирования» предполагает, что в соответствии со статьей 6(g) Конгресс не наделил FTC конкретными законными полномочиями, необходимыми для выпуска правил, касающихся конкретных конкурентных практик.

Во-вторых, принципы построения закона четко указывают на то, что общее положение закона FTC, касающееся нормотворчества, относится к процедурным правилам организации, а не к основным правилам, касающимся конкуренции.

В-третьих, даже если предположить, что предлагаемые правила конкуренции преодолеют эти первоначальные препятствия, принципы административного права повысят риск того, что правила конкуренции будут признаны «произвольными и капризными».

В-четвертых, существует значительная вероятность того, что суды не будут полагаться на конструкцию ФТК посредством нормотворчества ее «недобросовестных методов конкуренции» как санкционирующих осуждение конкретных конкурентных практик.

Заявление 2022 года ставит эти четыре проблемы в пиках.

Во-первых, Верховный суд заявил, что доктрина отказа от делегирования требует, чтобы установленное законом делегирование должно поддерживаться «понятным принципом», регулирующим его применение. Нет такого принципа, который можно было бы вывести из заявления, в котором подчеркивается, что недобросовестное деловое поведение «может быть принудительным, эксплуататорским, сговорчивым, оскорбительным, вводящим в заблуждение, грабительским или предполагающим использование экономической силы аналогичного характера». Поведение также должно иметь тенденцию «отрицательно влиять на условия конкуренции — будь то воздействие на потребителей, работников или других участников рынка». Эти описания настолько широки и всеобъемлющи, что являются антитезой «умопостигаемому принципу».

Во-вторых, намек на нормотворчество, упомянутый в Разделе 6(g), лучше всего понимать как помощь процессам и расследованиям Федеральной торговой комиссии, а не как источник существенной разработки политики. Единогласное решение Верховного суда от апреля 2021 г. AMG Capital Management против FTC (утверждение, что FTC не могла получить справедливую денежную компенсацию в соответствии со своими полномочиями добиваться судебных запретов) воплощает нежелание воспринимать общие неконкретные формулировки как наделяющие FTC широкими существенными полномочиями. Этот подход к толкованию соответствует другой прецедентной практике Верховного суда, которая отвергает нахождение «слонов в мышиных норах». В то время как несколько федеральных судов поддержали полномочия Федеральной торговой комиссии по получению судебного запрета до ее потери в АМГ случае, только одно решение почти 50-летней давности, Национальные нефтеперерабатывающие заводы , поддерживает существенный авторитет в области нормотворчества в области конкуренции, и его аргументация сильно устарела. Ничто в заявлении от 2022 года не дает убедительных доводов в пользу существенного значения Раздела 6(g).

В-третьих, учитывая крайне расплывчатые термины, используемые для описания недобросовестных методов конкуренции в заявлении 2022 г. (см. первый пункт выше), любые попытки использовать их для поиска источника полномочий для определения новых категорий нарушений, связанных с конкуренцией, обязательно приведут к провалу. предъявлять обвинения в произволе и произволе агентства в соответствии с Законом об административных процедурах (APA). Следует признать, что стандарт «произвольного и произвольного пересмотра» «прошел через многочисленные циклы с момента вступления в силу APA» и в настоящее время подвержен некоторой неопределенности. Тем не менее, неограниченная широта заявления и отсутствие четких определений недобросовестного конкурентного поведения позволяют предположить, что суды, скорее всего, будут использовать «жесткую проверку», что позволит относительно легко признать новые правила Раздела 6 (g) произвольными (особенно в свете скептицизма широких притязаний FTC на полномочия, который подразумевается в единодушном решении Верховного суда АМГ держа).

В-четвертых, с учетом общеэкономического охвата фразы «недобросовестные методы конкуренции» вполне возможно (фактически, вероятно, весьма вероятно), что Верховный суд применит «доктрину основных вопросов» и постановит, что недобросовестные методы нормотворчества в области конкуренции являются « слишком важно», чтобы оставить его на усмотрение FTC. В соответствии с этой доктриной, которой все чаще пользуются, «Верховный суд отклонял заявления агентства о регулирующих полномочиях, когда (1) лежащие в его основе притязания на полномочия касаются вопроса огромной «экономической и политической значимости» и (2) Конгресс явно не уполномочил агентство власть над вопросом».

Тот факт, что в заявлении 2022 г. прямо утверждается обширный авторитет для осуждения широкого круга экономически значимых практик, усиливает и без того веские доводы в пользу осуждения нормотворчества в области конкуренции согласно Разделу 5 в соответствии с этой доктриной. Применение доктрины сделало бы спорным вопрос о том, получат ли правила Раздела 6(g) какое-либо Шеврон почтение. В любом случае, исходя из того, что Заявление 2022 г. попирает современные антимонопольные принципы, включая такие основные принципы, как ущерб потребителям, эффективность и экономический анализ, маловероятно, что суды отнесутся с таким уважением к последующим правилам Раздела 6(g). Как недавно объяснил Гас Гурвиц:

Административное антимонопольное законодательство является предпочтительным средством применения антимонопольного законодательства, а не его изменения. Если Федеральная торговая комиссия использует свою власть агрессивно, нарушая давние антимонопольные принципы или становясь более обоснованной в политике, лучше разработанной Конгрессом, она, вероятно, окажется на проигравшей стороне судебного мнения.

FTC Управление по защите конкуренции

В дополнение к разделу 6(g) об инициативах по разработке правил конкуренции, заявление 2022 года, конечно же, направлено на информирование о правоприменительных мерах раздела 5(a) Закона FTC о «недобросовестных методах конкуренции» (UMC). FTC может подать иск UMC в свой собственный административный трибунал или, в качестве альтернативы, попытаться подать иск о предполагаемом недобросовестном методе конкуренции в федеральный окружной суд в соответствии со своими полномочиями в соответствии со статьей 13 (b) Закона о FTC. Суть заявления 2022 года подрывает, а не повышает вероятность того, что FTC добьется успеха в «отдельных судебных процессах по Разделу 5 (a)», которые оспаривают поведение, выходящее за рамки антимонопольных законов Шермана и Клейтона.

В отчете FTC Конгрессу от июня 2019 года об использовании отдельных дел по Разделу 5 для борьбы с высокими ценами на фармацевтические препараты FTC пояснила:

[C]Наши подтвердили, что одностороннее использование правомерно полученной рыночной власти не нарушает антимонопольного законодательства. Таким образом, попытка использования отдельного Раздела 5 для решения проблемы высоких цен без привязки к общепринятым теориям антимонопольной ответственности в соответствии с Законом Шермана вряд ли увенчается успехом в судах.

С 2019 года не было никаких изменений в судебной практике, позволяющих предположить, что иск UMC, оспаривающий использование законно полученной рыночной власти путем повышения цен, скорее всего, будет одобрен судом. Следует, от более сильного (юридический язык, который у меня редко есть возможность продемонстрировать), что более «далекие» отдельные иски, подразумеваемые анализом заявления, вероятно, приведут к смущающим судебным потерям Федеральной торговой комиссии.

Применение трех из четырех принципов, оцененных при анализе нормотворчества FTC в области конкуренции (второй принцип, относящийся к установленным законом полномочиям по нормотворчеству, неприменим), обнажает негативное влияние заявления на исход судебных разбирательств FTC.

Во-первых, как и в случае с правилами, неограниченный длинный список «недобросовестных» методов ведения бизнеса не дает «внятного принципа», которым руководствуется FTC в своих правоприменительных полномочиях. Таким образом, суды вполне могут прийти к выводу, что, если относиться к заявлению серьезно, применяется доктрина неделегирования, а FTC не обладает делегированными полномочиями UMC. Даже если будет установлено, что такие полномочия были делегированы должным образом, некоторые суды могут отдельно заключить, на основании надлежащей правовой процедуры, что запрет UMC является «недействительным из-за расплывчатости» и, следовательно, не может поддерживать принудительное действие. (Несмотря на то, что доктрина «ничтожности из-за неопределенности» является спорной, связанные с ней нападки на законы, основанные на «невозможности соблюдения», могут иметь более прочную юридическую основу, особенно в случае гражданских законов (см. здесь). Широта и неопределенность утверждения ссылки на нежелательное поведение предполагают «невозможность соблюдения» как возможную альтернативную критику новой конкуренции по Разделу 5 …