Этот симпозиум задается вопросом, что именно представляет собой «Новая норма Федеральной торговой комиссии»? Короткий ответ: страшно.

Нынешнее руководство Федеральной торговой комиссии (FTC) ясно понимает, что главными ориентирами для антимонопольного анализа являются старые решения Верховного суда США, а не новейшая судебная практика. Это наглядно иллюстрируется проектом руководящих принципов слияний, недавно предложенным Федеральной торговой комиссией и Антимонопольным отделом Министерства юстиции США (DOJ); как это сделал Джефф Манн отмеченныйиз 48 приведенных антимонопольных решений только 10 приняты в этом столетии, а в средневзвешенном выражении приведенные дела имеют почти полувековую давность!

Учитывая этот фокус, имеет смысл вернуться к тем старым решениям Верховного суда, чтобы найти движущие принципы, лежащие в основе желаемого подхода FTC к правоприменению. И как оказалось, мы можем найти их в трудах одного судьи Верховного суда, который вышел на пенсию 42 года назад, примерно в начале периода, который председатель Федеральной торговой комиссии Лина Хан назвала «ослабленным» антимонопольным правоприменением.

Судья Поттер Стюарт был способным и уважаемым членом Суда, но сегодня его чаще всего помнят по трем предложениям, которые прекрасно отражают антимонопольную философию нынешних антимонопольных агентств. Одним из них было его совершенно оправданное сожаление по поводу принуждения к слияниям в Бакалея Фона (1966): «Единственная последовательность, которую я могу найти, заключается в том, что согласно статье 7 правительство всегда побеждает». Судя по своим действиям и политическим заявлениям за последние два года (особенно проекту руководящих принципов и предложенным поправкам к форме уведомления Харта-Скотта-Родино), Федеральная торговая комиссия явно хочет вернуться в те «старые добрые времена».

В еще более известной цитате Стюарта есть два предложения из Якобеллис (1964) прекрасно отражает точку зрения Федеральной торговой комиссии на оценку слияний:

Сегодня я не буду пытаться дальше определять виды материала, которые, как я понимаю, следует включить в это краткое описание. [“hard-core pornography”]и, возможно, мне никогда не удастся сделать это внятно. Но Я знаю это, когда вижу это . . . . (выделено мной)

Если вы считаете, как утверждают агентства на стр. 11 проекта руководящих принципов по слияниям (со ссылкой на совпадающее мнение судьи Тергуда Маршалла, которое кажется несколько менее чем окончательным), что слияния, как правило, плохи и их следует препятствовать, тогда рекомендации имеют смысл. Агентствам не нравятся слияния, они хотели бы, чтобы их было намного меньше, и собираются сделать все возможное, чтобы воспрепятствовать им, делая процесс регулирования гораздо более дорогостоящим и опасным. Агентства поймут антиконкурентное слияние, когда увидят его, даже если они не смогут точно сказать вам, как и почему.

Поттер Стюарт был основным республиканцем, но он, очевидно, захватил сердца и умы идеологических активистов, которые в настоящее время руководят нашими федеральными антимонопольными агентствами. Кто бы мог подумать?

Я — существо ослабленного века антимонопольного законодательства. Я прошел свой первый антимонопольный курс на юридическом факультете в том же году, когда в 1968 году были опубликованы руководящие принципы слияний, и два года спустя присоединился к Антимонопольному отделу Министерства юстиции. В 1976 году Джимми Картер победил на президентских выборах и назначил Майка Перчука председателем Федеральной торговой комиссии. Новый помощник генерального прокурора США по антимонопольной политике Джон Шенефилд просил меня остаться в его команде на год или два, но, как ни удивительно, Перщук пригласил меня пообедать в его любимый китайский ресторан и предложил мне стать главой бюро Федеральной торговой комиссии. конкуренции (BOC).

Прежде чем я успел дать ему ответ, он отозвал свое предложение, объяснив это тем, что получил негативную реакцию со стороны Холма. Хотя интересно поразмышлять о том, как мы с Майком работали бы вместе, вместо этого мой опыт работы в Федеральной торговой комиссии основан на взаимодействии со всеми членами комиссии и каждым главой Банка США с того времени до моего выхода на пенсию за 20 дней до вступления в должность Дональда Трампа, периода, который совпадает что вполне соответствует времени, которое нынешнее руководство Федеральной торговой комиссии рассматривает как отказ от ответственности за соблюдение антимонопольного законодательства со стороны как демократической, так и республиканской администраций.

Источником гордости должно быть то, что на протяжении всего этого периода существовал широкий консенсус относительно того, чем является и чем должно быть антимонопольное законодательство. Да, существовали республиканские и демократические вариации, консервативные и либеральные вариации, но различия между руководящими принципами Бакстера 1982 года и руководящими принципами администрации Обамы 2010 года, например, были по степени, а не по характеру. Несмотря на некоторые отклонения, большинство антимонопольных юристов, ученых и экономистов попадают в середину колоколообразной кривой. Это уже не так.

В настоящее время существует серьезный разрыв между исторически сложившимся двухпартийным консенсусным мнением о том, что антимонопольное законодательство является правоохранительным механизмом, используемым для сдерживания или устранения различных видов препятствий для конкуренции, и очевидной точкой зрения нынешнего руководства Федеральной торговой комиссии и Антимонопольного отдела. Я не могу читать их мысли, но их речи и действия позволяют предположить, что они рассматривают антимонопольное законодательство просто как еще один из множества инструментов регулирования, которые могут и должны использоваться для продвижения определенного набора промышленных и социальных политик. Они явно полагают, что большая часть последних 50 лет антимонопольной деятельности была ошибочной и наносила ущерб более широким общественным интересам, которые они хотят продвигать. Учитывая эту точку зрения, любое обсуждение того, является ли сегодняшняя Федеральная торговая комиссия «нормальной», существенно преуменьшает суть дискуссии.

Мы все являемся пленниками своего собственного опыта, и мой опыт подсказывает мне, что эта «новая норма» опасна не только для разумной антимонопольной политики, но и потенциально для дальнейшего успеха замечательной экономической истории, которой являются Соединенные Штаты. Это может показаться слишком драматичным; в конце концов, есть много причин, по которым экономика США сильнее и устойчивее, чем где-либо еще в мире. Но, конечно же, одной из очень важных причин является историческая поддержка и защита в целом рыночной экономики. Отчасти потому, что наши антимонопольные законы в макроэкономическом смысле были правильно выверены, Соединенные Штаты являются самой инновационной экономикой в ​​мире и добились лучших экономических результатов, которые когда-либо видел мир.

Нынешнее руководство Федеральной торговой комиссии и Антимонопольного отдела с этим не согласны. Они видят высококонцентрированную американскую экономику, которая привела к глубокому экономическому и социальному расколу и неравенству, и считают последние 40 с лишним лет двухпартийного антимонопольного консенсуса большой частью проблемы. Их решение: выбросить ребенка, воду из ванны и ванну, а затем переделать ванную. Они хотят вернуться во времена, когда большое было плохим, и дела решались популистскими блужданиями Верховного суда, а не анализом, добавляя при этом несколько дополнительных популистских изысков, чтобы продвигать свой взгляд на лучшее общество.

Это не просто бюрократические злоупотребления, которые были характерны для почти 50 лет существования HSR. Вы помните, как спонсоры Конгресса заявили, что Закон о HSR касается только «крупнейших корпоративных слияний – примерно 150 крупнейших из тысяч, которые происходят каждый год»? Мы знаем, чем это обернулось: теперь за обычный год регистрируется более 2000 заявок HSR.

Помните, когда со-спонсор член палаты представителей Питер Родино (DN.J.) утверждал, что информация, требуемая при подаче документов перед слиянием, будет «разумной» и в основном будет состоять из «тех самых данных, которые уже доступны сторонам слияния и уже были собраны и проанализированы ими»? Как мы с Дебби Майорас отметили более 25 лет назад, это было вопиющей ошибкой, уступившей место традиционному сочетанию податливого законодательного языка и неумолимого бюрократического импульса к усилению власти и авторитета. Недавно предложенные изменения в форме уведомления HSR перед слиянием могут экспоненциально увеличить это бремя, которое, конечно, применимо к каждой документации, включая более 98%, которые, по признанию председателя Хана, вообще не вызывают никаких антимонопольных вопросов.

Нет, это не просто бюрократы, расширяющие свою власть. Это наиболее важные антимонопольные агентства в мире, которые выступают за потенциально экзистенциальную атаку на антимонопольное законодательство, основанное на здравом смысле. Должен признаться, я огорчен тем, что Люк Фрёб, Дэниел Сокол и Лиад Вагман в названии своего анализа проекта руководящих принципов идеально отразили эту бессмысленность еще до того, как я подумал об их формулировке: «Анализ затрат и выгод без выгод или анализа». »

Проект руководящих принципов слияния является наиболее ярким показателем того, что имеют в виду агентства, и по этому поводу уже было много комментариев. Некоторые из них трудно понять, например, когда Билл Баер, очень опытный и весьма способный юрист по антимонопольным делам, утверждает что они продолжают исторически фокусироваться на рыночной власти, хотя на самом деле это не так. Это все равно, что сказать, что Дональд Трамп продолжает историческую ориентацию Республиканской партии на небольшое правительство и консервативные ценности. Причина, по которой основные концепции руководящих принципов 1982 года и их потомков выжили и были приняты практически всеми судами на протяжении четырех десятилетий, заключалась в том, что они изложили последовательный и рациональный подход к анализу слияний, ориентированный на создание рыночной власти, корректируемый с годами, чтобы оставаться последовательным. с состоянием права и экономики. Проекты руководящих принципов, напротив, не соответствуют (более того, они категорически отвергают) нынешнему состоянию антимонопольного законодательства о слияниях и фактически игнорируют экономику. Они скорее проповедуют, чем направляют. Они являются политическим манифестом.

Почему это? Авторы могут быть партийными и идеологическими, но они не глупы. Они должны знать, что будет очень трудно убедить федеральных судей игнорировать прецеденты последних более чем четырех десятилетий, цитируя очень общие формулировки в заключениях Верховного суда 50-летней давности о цели антимонопольных законов. У них уже есть некоторый опыт применения такого подхода за последние два года, и результатом стала череда судебных убытков. Агентства должны знать, что этот радикальный документ будет немедленно отозван, как только республиканская администрация придет к власти (и, возможно, даже последующая демократическая администрация). Итак, что здесь происходит?

Я подозреваю, что они имеют в виду совершенно другую аудиторию: компании и их антимонопольных юристов. Конечно, они возбудит несколько дел и надеются, что какой-нибудь судья где-нибудь найдет их. он сам сказал убедительно, но настоящая цель проекта руководящих принципов состоит в том, чтобы сдерживать транзакции еще до того, как они будут предприняты. Они хотят водрузить флаг в самом крайнем уголке антимонопольного законодательства в надежде, что в конечном итоге они смогут увидеть некоторую миграцию в этом направлении. Тем временем они надеются сдержать как можно больше транзакций, особенно со стороны крупных компаний, которые они так ясно считают источником многих плохих политических результатов за последние полвека.

Грег Верден, который, возможно, является единственным человеком, участвовавшим в разработке всех руководящих принципов по слияниям с 1982 года, представил более 50 страниц убедительных комментариев по проектам руководящих принципов, поэтому я предоставлю его подробный анализ. Но всего лишь несколько примеров покажут, насколько они радикальны и крайние:

1. Что касается вертикальных слияний, агентства буквально просто придумывают это, заявляя, что фирма с долей рынка 50% не может купить кого-либо, даже самого маленького, без нарушения Закона Клейтона. Никакого анализа рынка, никакого изучения спорных конкурентных эффектов — любая покупка, даже небольшая, успешной компанией предположительно является незаконной. Это даже не заслуживающая доверия пропаганда, а тем более утверждение закона. Если это действительно заявление о намерении принудительного исполнения, агентство понесет гораздо больше убытков, если у кого-то будет время и желание подать на него в суд.
2. В руководящем принципе 4 проекта руководящих указаний по слияниям неумеренно описывается потенциальный участник как любой, кто воспринимается или имеет возможность «расширить или перераспределить ресурсы таким образом, чтобы усилить конкуренцию на соответствующем рынке». Поскольку Верховный суд никогда не признавал ни одного слияния незаконным в соответствии с теорией потенциальной конкуренции, я с нетерпением жду, когда агентства попытаются убедить федерального судью в том, что потеря одного из более чем нескольких одинаково способных (но даже не воспринимаемых) потенциальных участников нарушает…