В конце прошлого месяца 25 бывших судей и государственных служащих, ученых-юристов и экономистов, являющихся экспертами в области антимонопольного законодательства и законодательства об интеллектуальной собственности, направили письмо помощнику генерального прокурора Джонатану Кантеру в поддержку Министерства юстиции США (DOJ) Июль 2020 г. продвигать письмо с деловым обзором (ABRL), касающееся патентных пулов. Про-Продвигать письмо было предложено в ответ на письмо Кантеру от октября 2022 года от критиков ABRL, в котором содержится призыв к пересмотру ABRL. Хороший краткий отчет о «битве научных писем» можно найти здесь.

Герберт Ховенкамп из Пенсильванского университета определяет патентный пул как «соглашение, в соответствии с которым владельцы патентов на общую технологию или рынок передают свои патенты одному владельцу, который затем передает их по лицензии первоначальным патентообладателям и, возможно, посторонним». Хотя антимонопольный режим США в отношении патентных пулов может показаться довольно загадочной темой, он имеет серьезные последствия для инноваций в США. Поскольку AAG Kanter размышляет о том, стоит ли углубляться в политику патентного пула, уместно сделать краткий обзор этой актуальной темы. Этот обзор показывает, что Кантеру следует отвергнуть-Продвигать письмо и подтвердить ABRL.

Справочная информация об анализе патентного пула

Руководство DOJ-FTC по лицензированию интеллектуальной собственности от 2017 г.

В разделе 5.5 совместного Антимонопольного руководства Министерства юстиции и Федеральной торговой комиссии (FTC) по лицензированию интеллектуальной собственности (Руководство 2017 г., в котором была пересмотрена предыдущая версия 1995 г.) представлен обзор конкурентной оценки патентных пулов агентствами. В Руководящих принципах 2017 года поясняется, что в зависимости от того, как пулы спроектированы и эксплуатируются, они могут иметь как конкурентные (и повышающие эффективность), так и антиконкурентные свойства.

С положительной стороны бухгалтерской книги в Разделе 5.5 говорится:

Соглашения о перекрестном лицензировании и объединении представляют собой соглашения двух или более владельцев различных объектов интеллектуальной собственности о лицензировании друг друга или третьих сторон. Эти договоренности могут обеспечить конкурентные преимущества за счет интеграции дополнительных технологий, снижения транзакционных издержек, устранения блокирующих позиций и предотвращения дорогостоящих судебных разбирательств о нарушении прав. Содействуя распространению технологий, механизмы перекрестного лицензирования и объединения часто способствуют развитию конкуренции.

На отрицательной стороне бухгалтерской книги в Разделе 5.5 говорится (цитаты опущены):

Механизмы перекрестного лицензирования и объединения могут иметь антиконкурентные последствия при определенных обстоятельствах. Например, коллективные ограничения цен или объема производства в соглашениях об объединении, такие как совместный маркетинг объединенных прав интеллектуальной собственности с коллективным установлением цен или согласованными ограничениями объема производства, могут считаться незаконными, если они не способствуют повышению эффективности интеграции экономической деятельности между участники. Когда механизмы перекрестного лицензирования или пулинга являются механизмами голого фиксирования цен или разделения рынка, они могут быть оспорены в соответствии с правилом per se.

Другие аспекты поведения пула могут быть как стимулирующими, так и антиконкурентными, в зависимости от обстоятельств, как поясняется в Разделе 5.5. Антимонопольное правило разумности будет применяться к ограничениям пула, которые могут иметь как стимулирующие, так и антиконкурентные свойства.

Например, требования о том, чтобы члены пула предоставляли друг другу лицензии на текущие и будущие технологии с минимальными затратами, могут дестимулировать исследования и разработки. Однако такие требования также могут способствовать развитию конкуренции за счет использования эффекта масштаба и интеграции дополнительных возможностей членов пула. Согласно Руководящим принципам 2017 г., такие требования могут вызвать проблемы с конкуренцией только в том случае, если они охватывают большую часть потенциальных исследований и разработок на рынке НИОКР.

Раздел 5.5 также применяет подход к исключению из пулов в зависимости от конкретного случая. В нем отмечается, что, хотя соглашения об объединении, как правило, не обязательно должны быть открыты для всех, кто желает присоединиться (действительно, исключение определенных сторон может быть направлено на предотвращение потенциального бесплатного проезда), они могут быть антиконкурентными при определенных обстоятельствах (цитаты опущены):

[E]исключение из соглашения об объединении или перекрестном лицензировании конкурирующих технологий вряд ли будет иметь антиконкурентные последствия, если только (1) исключенные фирмы не могут эффективно конкурировать на соответствующем рынке за товар, включающий лицензированные технологии, и (2) участники пула коллективно обладают рыночной властью в соответствующий рынок. Если эти обстоятельства существуют, [federal antitrust] [a]Агентства оценят, разумно ли связаны ограничения соглашения на участие с эффективной разработкой и эксплуатацией объединенных технологий, и оценят чистый эффект этих ограничений на соответствующем рынке.

Руководство 2017 г. основано на анализе предыдущих правоприменительных действий агентства и предыдущих писем Министерства юстиции с деловой рецензией. С помощью процедуры делового письма-обзора организация может подать предлагаемое действие в Антимонопольный отдел Министерства юстиции и получить заявление о том, намерено ли подразделение в настоящее время оспорить действие в соответствии с антимонопольным законодательством, на основе предоставленной информации. Исторически сложилось так, что Министерство юстиции использовало эти письма в качестве средства для обсуждения текущего мнения агентства о мерах безопасности, которые могут быть включены в определенные формы деловых соглашений, чтобы смягчить озабоченность Министерства юстиции по поводу конкуренции.

Письма Министерства юстиции о патентном пуле, в частности, побудили Министерство юстиции выделить определенные виды положений в соглашениях о пуле, которые предотвращали проблемы с конкуренцией. До сих пор Министерство юстиции ни разу не дало положительных отзывов о гарантиях патентного пула в письме, а затем изменило курс, сочтя меры защиты неадекватными.

После выпуска Руководящих принципов 2017 г. Министерство юстиции выпустило два письма с деловой рецензией по патентным пулам: письмо ABRL от июля 2020 г. и письмо с деловой рецензией Университетской программы лицензирования технологий от января 2021 г. (письмо UTLP). В этих двух письмах положительно обсуждались конкурентные гарантии, предлагаемые организациями, запрашивающими положительные отзывы Министерства юстиции.

Письмо АБРЛ

В письме ABRL поясняется (цитаты опущены):

[Avanci] предложенный [a] совместный патентно-лицензионный пул. . . к . . . лицензионные патентные заявки, которые были объявлены «необходимыми» для внедрения стандартов сотовой беспроводной связи 5G для использования в автомобилях и распределения доходов от роялти между лицензиарами Платформы. В настоящее время Avanci управляет платформой лицензирования, связанной со стандартами сотовой связи 4G, и предлагает лицензии на основные патенты стандартов 2G, 3G и 4G, используемые в транспортных средствах и интеллектуальных счетчиках.

После консультаций с заинтересованными сторонами в области телекоммуникаций и автомобилестроения, проведения независимой проверки и рассмотрения предварительных указаний другим патентным пулам «Министерство юстиции пришло к выводу[d] что в целом предлагаемая Avanci платформа 5G вряд ли нанесет ущерб конкуренции». Таким образом, Министерство юстиции объявило, что в настоящее время не намерено оспаривать платформу.

В пресс-релизе Министерства юстиции, сопровождающем письмо ABRL, содержится дополнительная ценная информация о потенциальной конкурентной эффективности Avanci; его план взимать справедливые, разумные и недискриминационные (FRAND) ставки; и его предлагаемые гарантии:

Платформа 5G от Avanci может повысить эффективность лицензирования стандартных основных патентов, связанных с подключением транспортных средств, за счет предоставления автопроизводителям «единого окна» для лицензирования технологии 5G. Платформа также может уменьшить количество нарушений патентных прав и гарантировать, что владельцы патентов, внесшие значительный вклад в разработку спецификаций 5G «Release 15», получат компенсацию за свои инновации. Avanci заявляет, что Платформа будет взимать FRAND-ставки за запатентованные технологии с участием как лицензиаров, так и лицензиатов.

Кроме того, Avanci включила в свою платформу 5G ряд мер безопасности, которые могут помочь защитить конкуренцию, включая лицензирование только технически важных патентов; обеспечение независимой оценки важнейших патентов; разрешение лицензирования за пределами Платформы, в том числе в других областях использования, двустороннее или многостороннее лицензирование участниками пула, а также формирование других пулов на уровнях автомобильной цепочки поставок; и путем включения механизмов для предотвращения обмена конфиденциальной информацией, касающейся конкуренции. Проверка Департамента показала, что проверка важности Платформы может помочь автопроизводителям лицензировать патенты, которые им действительно нужны для создания подключенных автомобилей. Кроме того, лицензия на платформу включает права «Сделано», которые создают новый доступ к основным патентам стандарта сотовой связи для лицензированных поставщиков компонентов сторонних автопроизводителей, позволяя им производить компоненты, не нарушающие авторских прав, для транспортных средств, подключенных к 5G.

Письмо УТЛП

В письме с обзором деятельности Объединенной программы лицензирования технологий (выпущенном менее чем через год после письма ABRL, в конце правления Трампа) обсуждалось предложение участвующих университетов предлагать лицензии на свои патенты в области физических наук, относящиеся к определенным новым технологиям. По данным Министерства юстиции:

[Fifteen universities agreed to cooperate] при лицензировании некоторых дополнительных патентов через UTLP, которые будут организованы в кураторские портфели, относящиеся к конкретным технологическим приложениям для автономных транспортных средств, «Интернета вещей» и «больших данных». Главной целью UTLP является централизация административных расходов, связанных с коммерциализацией университетских исследований, и помощь участвующим университетам в преодолении бюджетных, институциональных отношений и других ограничений, которые делают лицензирование в этих областях особенно сложным для них.

В письме UTLP сделан вывод, основанный на заявлениях, сделанных в письме-запросе UTLP, что баланс пула вряд ли нанесет ущерб конкуренции. Конкретно:

UTLP включила в свою программу ряд мер безопасности, помогающих защитить конкуренцию, включая допуск только незаменяемых патентов с «предохранительным клапаном», если патент для выполнения конкретной задачи непреднамеренно включен в портфель с другим заменяемым патентом. Программа также позволит потенциальным сублицензиатам выбирать отдельный патент, группу патентов или весь портфель UTLP, тем самым снижая риск того, что лицензиату потребуется лицензировать больше технологий, чем ему нужно. В письме департамента отмечается, что UTLP представляет собой механизм, предназначенный для устранения неэффективности лицензирования и институциональных проблем, уникальных для университетов в контексте физических наук, и не дает оценки того, будет ли этот механизм, если он будет создан в другом контексте, иметь аналогичные конкурентные преимущества.

Руководство по патентному пулу в контексте

Управление патентным пулом Министерства юстиции и FTC было двухпартийным. Он оставался в целом постоянным по своему характеру с середины 1990-х годов (когда были выпущены первые руководящие принципы лицензирования ИС 1995 года) до начала 2021 года (конец администрации Трампа, когда было выпущено письмо UTLP). Основная задача, выраженная в руководстве агентства, заключалась в том, чтобы не допустить, чтобы пул способствовал сговору между конкурентами, препятствовал инновациям и неэффективно исключал конкурентов.

По мере развития технологий за последнюю четверть века антимонопольные органы США — и, в частности, Министерство юстиции — через серию писем с обзорами бизнеса, начиная с 1997 г.продвигать письмо на стр. 9-10) — постоянно подчеркивали преимущества, способствующие конкуренции, которые могут создавать пулы, а также отмечали важность предотвращения антиконкурентного ущерба.

Эти письма «дали пропуск» пулам, правила которых содержали гарантии против сговора между членами пула (например путем ограничения пула патентов дополнительными, а не заменяющими технологиями) и против антиконкурентного исключения (например , защищая независимость участников пула от действий за пределами пула). При оценке мер защиты Министерство юстиции обращало внимание на конкретный рыночный контекст, в котором возникает пул.

Примечательно, что экономические исследования в целом подтверждают вывод о том, что в последнее время…