Верховенство закона долгое время было священным для классического либерала. В то время как термин был популяризирован британским юристом А. В. Дайси , концепция гораздо старше. Верховенство права имеет три отличительные характеристики в мире общего права:

1. Отсутствие произвола со стороны правительства
2. Каждый человек (независимо от звания или положения) подчиняется обычному праву, осуществляемому обычными судами
3. Закон обнаруживается судьями при рассмотрении дел, поступающих в суд

Последнее часто является поводом для споров. Почему судьи должны принимать решения о праве? Если судьи просто принимают решения, и эти решения становятся юридическими прецедентами, не подменяют ли судьи своими суждениями политиков? Почему судьи заслуживают особого уважения, когда классические либералы скептически относятся к политикам? Или, как иногда говорят, разве судьи не просто «политики в черных мантиях»?

Это законные вопросы. К счастью для нас, анализ общественного выбора позволяет нам изучить их. Реальность такова, что судьи не являются особенными людьми. Как и любой другой человек, он сталкивается со стимулами, и эти стимулы влияют на его поведение.

В своей книге 2006 года Судья и присяжные: американское деликтное право в суде , экономист колледжа Клермонт Маккенна Эрик Хелланд и экономист Университета Джорджа Мейсона Алекс Табаррок исследуют, как стимулы, с которыми сталкиваются судьи, присяжные и другие должностные лица суда, влияют на судебные результаты. Один из главных выводов заключается в том, что присуждение деликтных решений часто обусловлено политическими факторами, такими как судебные выборы. Другими словами, когда судьи сталкиваются с выборами на свои места, они, как правило, присуждают истцам более высокие требования, чем тем, кто назначен пожизненно. Когда к судьям относятся как к политикам, они, как правило, действуют как политики в черных мантиях. Когда к судьям относятся как к арбитрам закона, они, как правило, действуют как арбитры закона.

Хотя судебные процедуры на уровне штатов различаются, назначаются федеральные судьи. В средствах массовой информации часто упоминается президент, который назначил судью (например, «Это неконституционное возмездие и дискриминация по точке зрения, просто и ясно». Судья писал: назначенец бывшего президента Барака Обамы. или « Родригес который был назначен на скамью подсудимых Трампом во время своего первого срокапостановил, что правительство не может задерживать истцов только на основании Закона о врагах иностранцев»). В комментариях к решениям Верховного суда часто говорится об идеологии судей, когда речь идет о том, как они голосовали. Удивительно, но идеологии, кажется, не имеют большого значения. Решения американских федеральных судов удивительно последовательны. Когда судьи назначаются пожизненно (или за хорошее поведение), они, как правило, выносят решения последовательно. И наоборот, когда их избирают, судьи, как правило, выносят решения менее последовательно и играют на электорат.

И здесь есть и другие стимулы: апелляционные суды/Верховный суд могут отменять решения нижестоящих судей (а судьи не любят, когда мнения отменяются), в крайних случаях судьи могут быть подвергнуты импичменту и т.д. Другими словами, стимулы заключаются в том, чтобы судьи были последовательными, а не политическими.

Конечно, бывают времена, когда идеология может иметь значение. В решениях Верховного суда идеология может играть более значительную роль, чем в решениях нижестоящих судов. Но такой потенциальный исход обусловлен характером дел, которые доходят до Верховного суда. Верховный суд рассматривает дела, в которых нет четкого закона, где могут существовать законные различия в толковании. Верховный суд рассматривает не каждое дело, а скорее неясные случаи. Поскольку эти случаи неясны, идеология может быть фактором, который в конечном итоге формирует мнение. И это зависит даже от судей. Председатель Верховного суда Робертс делает акцент на сильном консенсусе, и его суды вынесли невероятное количество единогласных решений. В перспективе 2022 года, например, n первая половина (48%) решений Суда была единогласной .

Таким образом, классические либералы, такие как я, очень доверяют судам из-за стимулов, с которыми они сталкиваются. Если бы эти стимулы были другими, то и наше мнение о судьях было бы другим. Это не означает, что суды всегда будут принимать правильные решения. Только в США есть множество решений, в которых суды явно ошибались: Дред Скотт v Сэндфорд , Плесси — Фергюсон , Коремацу против США , Викард — Филберн и так далее. Некоторые из них были отменены(Дредд Скотт поправкой к Конституции, Плесси около Браун против Совета ), в то время как другие остаются прецедентами, либо принудительно исполненными ( Викард ) или игнорируется ( Коремацу ).

Стимулы — это не контроль над сознанием, и будут времена, когда идеология будет влиять на решения. Но в целом стимулы, с которыми сталкиваются судьи и судьи, отличаются от тех, с которыми сталкиваются политики, поэтому несправедливо считать их просто политиками в черных одеждах.

Для более подробного чтения я рекомендую «Федералист 78», где Александр Гамильтон приводит те же аргументы, что и я здесь. В том же духе профессор права GMU Тодд Зивики опубликовал интересную статью о том, как доктрина stare decisis может трансформировать стимулы для сторон в судебном процессе и судей (см., в частности, Раздел III.А).

* Для классического лечения см. AV Dicey’s Закон Конституции , Глава IV. Книга Бруно Леони Свобода и закон — еще одно отличное чтиво. Для ознакомления с историей развития общего права я рекомендую книгу Мейтленда и Поллока История английского права до времен Эдуарда I и Plucknett’s Краткая история общего права .