В Сводка новостей агентств В своем посте несколько недель назад я вновь обратился к недавно принятому – и еще не вступившему в силу – Федеральной торговой комиссии (FTC) правило, запрещающее использование соглашений о неконкуренции в большей части экономики США. Это был не первый мой подобный пост (девятый, если я правильно посчитал и если читатели откажутся от кабинетных диагнозов мономании). В прошлый раз я отметил, что коллективные оспаривания этого правила рассматриваются в Окружном суде США Северного округа Техаса, где судья Ада Браун заявила, что вынесет решение решение по ходатайству об отсрочке даты вступления правила в силу до 3 июля.

Более терпеливый человек мог бы дождаться этого решения, прежде чем в десятый раз вернуться к вопросам, поднятым правилом FTC о неконкуренции. Более бредовый человек мог бы предположить, что большая читательская аудитория готова прочитать сводку новостей накануне праздника Четвертого июля. Компромиссы повсеместны.

И все еще . . . есть такая неприятная мелочь, связанная с недавним решением Верховного суда США по делу Лопер Брайт . В нем Суд постановил, что его 1984 г. Шеврон решение было отменено. Надпись уже была на стене. Как ученый по административному праву Томас Меррилл заявил об этом в 2023 году. «[t]Верховный суд, похоже, утратил всякий энтузиазм по отношению к ведомственным толкованиям закона, которым они управляют». Тем не менее, стена – это одно, а ошибочное мнение высшего суда страны – совсем другое. И дело движется: только сегодня (2 июля), Суд вернул девять дел на новое рассмотрение «для дальнейшего рассмотрения в свете Лопер Брайт Энтерпрайзис против Раймондо ».

Вместе с Шеврон Решение гласит одноименная доктрина Шеврона, центральный, хотя и по-разному соблюдаемый, столп административного права. Уважение Chevron никогда не было абсолютным, и его отказ не прекращает уважение судей к решениям агентства. Тем не менее, как Меррилл и Кристин Хикман Как отмечалось в 2001 году, Chevron «значительно расширила круг обстоятельств, при которых суды должны полагаться на ведомственное толкование законов», и теперь это расширение было заключено в недвусмысленных терминах. Как выразился председатель Верховного суда Джон Робертс, писавший от имени большинства, суды не должны «делать вид, что [statutory] двусмысленности — это обязательно делегирование». Здесь и далее: «[c]Наши граждане должны применять свое независимое суждение при принятии решения о том, действовало ли агентство в пределах своих уставных полномочий».

Не совсем ясно, где окажется почва законодательной двусмысленности после Лопер Брайт Однако очевидно, что ситуация изменилась, и это не может сулить ничего хорошего для правила FTC о неконкуренции. Западная Вирджиния v EPA и если оставить в стороне Доктрину основных вопросов (MQD) (а это немало), вопрос о том, имеет ли Федеральная торговая комиссия полномочия издавать материальные или «законодательные» правила конкуренции, является предметом некоторых разногласий.

Существует красочный аргумент в пользу того, что раздел 6(g) Закона о Федеральной торговой комиссии предоставляет агентству такие полномочия. Это оговаривает какая-то полномочий «устанавливать правила и положения»; и он прямо не ограничивает такие полномочия правилами агентского процесса, «правилами толкования» или общими политическими заявлениями, такими как руководства. Этот аргумент был поддержан коллегией Апелляционного суда округа Колумбия США в 1973 году. Национальные нефтеперерабатывающие заводы Решение — решение, которое все еще в некотором смысле является «хорошим законом», хотя и не является обязательным для каких-либо федеральных судов, кроме Окружного суда США по округу Колумбия.

И все же, притязания Федеральной торговой комиссии на авторитет не так-то просты. Для одного, Решение коллегии судьи Скелли Райт Национальные нефтеперерабатывающие заводы зависело от методов законодательного толкования, уже давно находившееся в фаворе при отмене решения нижестоящего окружного суда, который постановил, что «ФТК не имеет необходимых законодательных полномочий для издания правил торгового регулирования». Или, как ученый по административному праву Ричард Пирс выразил это :

метод законодательного толкования, который Цепь постоянного тока использовала в Национальные нефтеперерабатывающие заводы никогда не был принят Верховным судом; он не использовался ни одним судом в течение десятилетий; и это несовместимо с принципами разделения властей, которые Верховный суд подчеркивал на протяжении десятилетий.

Конечно, окружной суд имел право отменить решение нижестоящего окружного суда, несмотря на тщательное обсуждение нижестоящим судом формулировок закона, структуры и истории законодательства Закона о Федеральной торговой комиссии. Но это может быть неважно, если другие округа или Верховный суд сейчас прочтут статут по-другому.

Для неискушенных, но амбициозных есть целый том. из в основном скептических эссе о авторитете Федеральной торговой комиссии под редакцией Дэниела Крэйна: « Нормотворческий орган Федеральной торговой комиссии ». Среди авторов этого тома, среди прочих, сам Крейн, бывшие председатели Федеральной торговой комиссии Тимоти Мюрис (с Дж. Говардом Билзом III) и Морин Олхаузен (один раз с Беном Россеном и один раз с бывшим помощником генерального прокурора США по антимонопольной политике Джеймсом Риллом), бывший генеральный прокурор Федеральной торговой комиссии США Адвокат Олден Эбботт и ученые в области административного права Ричард Пирс и Джонатан Барнетт, а также эссе Марины Лао в поддержку регулирования. Отдельно мой коллега из Международного центра права и экономики (ICLE) Гас Гурвиц недавно опубликовал этот кусок в Обзор права Джорджа Мейсона обсуждая условия, при которых Суд, похоже, «вероятно закроет дверь в административном антимонопольном законодательстве по причинам, которые звучат как в административном, так и в антимонопольном законодательстве».

Конечно, Национальные нефтеперерабатывающие заводы не зависело от Шеврон , чему этому предшествовало более десятилетия. Однако мнение судьи Райта зависело от спорного прочтения законодательной истории и первоначального (1914 г.) значения Закона о Федеральной торговой комиссии как «двусмысленного». И, возможно, это объясняет, почему в статье 2020 года в журнале Обзор права Чикагского университета (« Аргументы в пользу нормотворчества о «несправедливых методах конкуренции» »), тогдашний комиссар Рохит Чопра, а ныне председатель Федеральной торговой комиссии Лина Хан утверждали, что материальное нормотворчество в области конкуренции в соответствии с Законом о Федеральной торговой комиссии «регулируется Законом об административных процедурах и имеет право на Шеврон почтение». Измените «есть» на «было» или «должно было быть раньше», и вы начнете видеть проблему.

Чопра и Хан принимают Национальные нефтеперерабатывающие заводы по номинальной стоимости, и действительно прочитать положение §6(g) 1914 года через призму Шеврон :

Чтобы подготовить Федеральную торговую комиссию к выполнению этой институциональной миссии, Конгресс наделил Комиссию полномочиями «создавать правила и положения с целью выполнения [FTC Act’s] положения». На языке Шеврон Это означает, что «Конгресс делегировал агентству полномочия в целом устанавливать правила, имеющие силу закона», а интерпретации агентства, сделанные в соответствии с этими полномочиями, попадают в сферу компетенции Шеврон .

При этом они обходят вопросы языка, структуры и истории законодательства, поднятые Окружным судом округа Колумбия в Нэшнл Петролеум а также те, которые подробно рассмотрены, в частности, в статье Меррилла и Кэтрин Танг Уоттс 2002 года в журнале Гарвардский обзор права (« Правила агентства, имеющие силу закона: первоначальная конвенция »), который утверждал что Окружной суд округа Колумбия неверно истолковал гораздо более ограниченное предоставление нормотворческих полномочий в статье 6(g). И тот факт, что такие «правила, имеющие силу закона», будут устанавливаться без какого-либо установленного законом наказания.

Они кратко ссылаются на законодательную историю Закона Магнуссона-Мосса о гарантиях 1975 года и Закона о усовершенствованиях Федеральной торговой комиссии 1980 года, которые прямо предоставили агентству полномочия принимать правила торгового регулирования в соответствии с его полномочиями по «несправедливым или обманным действиям или практикам» (UDAP) — то есть его общие полномочия по защите прав потребителей, хотя и с учетом дополнительных процедурных требований помимо тех, которые установлены APA. Но при этом они, среди прочего, упускают из виду Отчет Палаты представителей, сопровождающий Версия Палаты представителей Магнуссона-Мосса — версия, которая включала в себя полномочия по установлению норм по вопросам защиты потребителей, которые поддерживались комитетом конференции, — которая включала следующее:

Раздел 202 заменяет существующие нормотворческие полномочия Федеральной торговой комиссии согласно раздел 6(g) Закона с новым разделом 18, который уполномочивает Федеральную торговую комиссию издавать правила. конкретно определяя действия или практику, которые являются несправедливыми или вводящими в заблуждение и которые подпадают под действие раздела 5(a)(1) Закона о Федеральной торговой комиссии. . . . Этот нормотворческим органом будет исключительный основной нормотворческий орган FTC в соответствии с Законом о Федеральной торговой комиссии. Таким образом, Комиссия не будет иметь нормотворческие полномочия в отношении недобросовестных методов конкуренции в той степени, в которой они не несправедливы за обманные действия или практики.

Разумеется, имеется оговорка, предусмотренная статьей 18:

Предыдущее предложение не затрагивает никаких полномочий Комиссия предписывать правила (включая правила толкования) и общие политические заявления в отношении недобросовестных методов конкуренции или влияющих на них. коммерция.

Можно утверждать, что защитительная оговорка прямо не отказывается от существенных полномочий по установлению норм. Но в то же время он и этого не включает, хотя и включает «правила интерпретации» и «общие политические заявления», такие как руководящие принципы слияний. Они просто добрые и все такое.

Необходимо упомянуть как минимум еще два вопроса. Что бы Суд ни сделал в отношении раздела 6(g) в целом, остается вопрос, имеет ли Федеральная торговая комиссия полномочия принять то конкретное правило, которое она приняла.

Во-первых, окончательное правило FTC и NPRM предвидели проблемы, основанные на MQD, и вкратце заявили, что «Комиссия приходит к выводу, что окончательное правило не затрагивает доктрину основных вопросов»; в то же время Федеральная торговая комиссия, судя по всему, подготовила пролог к ​​правилу, а также сопутствующие заявления таким образом, чтобы потребовать пересмотра MQD. Как сказал суд в Западная Виргиния :

Прецедент учит, что существуют «чрезвычайные случаи», в которых «история и широта авторитета, который [the agency] утверждал», а также «экономическое и политическое значение» этого утверждения, предоставить «причину для колебаний, прежде чем прийти к выводу, что Конгресс» означает предоставить такие полномочия.

И как отмечено в Западная Виргиния И в Коммунальный воздух, суды «ожидают, что Конгресс будет говорить ясно, если он желает поручить агентству решения, имеющие огромное экономическое и политическое значение».

Новые утверждения полномочий могут быть особенно подозрительными, однако неясно, применяла ли Федеральная торговая комиссия когда-либо соблюдение положений о конкуренции (или рассматривала дело о неконкуренции в федеральном суде в соответствии с разделом 5, даже если она урегулировала несколько вопросов по согласию за целый день до этого). издал уведомление о неконкуренции относительно предлагаемого нормотворчества). Правило октана, которое привело к решению National Petroleum, номинально было и правилом защиты потребителей, и правилом конкуренции, но это правило маркировки топлива, не распознаваемое как что-либо похожее на антимонопольное законодательство и с тех пор поддерживаемое отдельными законодательными полномочиями. Неэффективное правило индивидуального пошива одежды, принятое в 1968 году, номинально также было правилом UMC; и оно действовало до тех пор, пока не было отменено в 1994 году. Но оно так и не было реализовано, и его тоже, похоже, трудно совместить с чем-либо, что звучит как антимонопольное законодательство. Так . . . где-то между чрезвычайно новым и совершенно новым?

Между тем, по оценкам Федеральной торговой комиссии, «примерно каждый пятый американский рабочий — или примерно 30 миллионов рабочих — не участвует в конкуренции»; и, по оценкам, «существенные положительные эффекты предлагаемого правила» включают, среди прочего, «увеличение доходов рабочих на 250–296 миллиардов долларов в год». Оценка может быть сомнительной (ладно, совсем сомнительной). Тем не менее, все признаки серьезного вопроса присутствуют, хотя мы могли бы тщетно искать какие-либо законодательные предположения о том, что Федеральная торговая комиссия регулирует трудовые вопросы.

Во-вторых, хотя сама комиссия утверждает, что «Конгресс предоставил Комиссии четкое разрешение обнародовать это правило» в виде совершенно общего предоставления полномочий…