На сегодняшний день подано полдюжины исков, оспаривающих цифровую дискриминацию. правила недавно одобрен Федеральной комиссией по связи (FCC). Эти случаи были консолидированный ранее в этом месяце и теперь будет рассмотрено 8-м окружным апелляционным судом США.

Это имеет признаки важного дела, которое почти наверняка будет связано с возникающей доктриной «основных вопросов» Верховного суда США и, вероятно, также будет затронуто предстоящими решениями Суда в Бегун Яркий и Безжалостный . Но таящаяся на заднем плане преследует дух ЛабМД .

Раздел 60506 Закона об инвестициях в инфраструктуру и рабочих местах (IIJA) необходимый Федеральная комиссия по связи приняла правила, «предотвращающие цифровую дискриминацию доступа на основе уровня дохода, расы, этнической принадлежности, цвета кожи, религии или национального происхождения». Закон также требует от FCC и генерального прокурора США «обеспечить, чтобы федеральная политика способствовала равному доступу к надежным услугам широкополосного доступа в Интернет, запрещая развертывание дискриминация». [emphasis added]

При таком прочтении можно было бы простить вывод о том, что Конгресс хотел, чтобы администрация сосредоточила свое внимание на предотвращении цифровой дискриминации в политике и практике развертывания.

Действительно, вскоре после принятия IIJA председатель FCC Джессика Розенворсель объявлено формирование целевой группы по цифровой дискриминации. В объявлении она указала, что «окончательные правила по обеспечению равного доступа к услугам широкополосной связи, которые предотвращают цифровую дискриминацию и способствуют равному доступу к надежному широкополосному доступу в Интернет», будут реализованы путем «запрета дискриминации при развертывании».

Но, как говорят в театре, по дороге на форум случилась забавная вещь. Вместо того, чтобы сосредоточиться на дискриминации при развертывании, Федеральная комиссия по связи одобрила масштабную цифровую дискриминацию. правила которые охватывают почти все аспекты услуг широкополосной связи, включая скорости, пропускную способность, ограничения данных, проверки кредитоспособности, маркетинг и рекламу, а также цены и скидки.

Цифровая дискриминация FCC заказ (пункт 105) прямо включает ценообразование в рамках правил агентства. Несмотря на это, комиссия заверила общественность, что это включение «не является попыткой ввести регулирование тарифов». Вместо этого в нем утверждается, что агентство просто пытается обеспечить «равную возможность подписаться на предлагаемую услугу, которая обеспечивает сопоставимое качество обслуживания». на сопоставимых условиях »» [emphasis provided by FCC].

Далее в приказе утверждается, что ценообразование является ключевым термином, если не тот ключевой термин, который потребители учитывают при выборе услуги широкополосного доступа. Таким образом, FCC претендует на полномочия согласно приказу «определять, являются ли цены «сопоставимыми» в значении определения равного доступа».

Честно говоря, большинство разумных людей согласятся, что было бы вопиющим со стороны поставщика услуг намеренно взимать с семьи с низким доходом более высокую плату за услугу, чем с семьи с более высоким доходом за ту же услугу. Стандарт, предусматривающий несовпадение намерений, легко разрешил бы подобные обвинения. Но Федеральная комиссия по связи пошла еще дальше. В дополнение к стандарту, основанному на несопоставимых намерениях, FCC приняла подход, основанный на несопоставимых последствиях.

В соответствии с подходом, основанным на несопоставимых последствиях, даже если поставщик услуг не намерен проводить дискриминацию на основе дохода или какого-либо другого защищенного класса, он может нести ответственность за дискриминацию, если политика приводит к разные результаты для защищенных классов, как описано в правилах FCC (пункт 39):

[W]Здесь доказательства статистического несоответствия показаны в поддержку жалобы о несопоставимом воздействии, ответственность должным образом ограничивается, если (1) доказано, что оспариваемая политика или практика вызывают обжалуемое несоответствие, и (2) владельцам бизнеса разрешается объяснить обоснованность интересам, которым служит оспариваемая политика или практика.

В общих чертах, это устанавливает трехэтапный процесс расследования и обеспечения соблюдения обвинений в дискриминации:

1. Представить доказательства статистического неравенства;
2. Выясните, является ли конкретная политика или практика причиной неравенства; и
3. Выясните, служат ли политика или практика «действительным интересам» ( то есть ., «техническая и экономическая осуществимость» в соответствии с правилами IIJA и FCC в отношении цифровой дискриминации).

Эти последние два шага представляют собой дорогостоящие и трудоемкие судебные разбирательства, в ходе которых обвиняемым поставщикам предоставляется массовое раскрытие информации, множество экспертов с каждой стороны и стандарты «технической и экономической осуществимости», направленные против обвиняемых.

Но первый шаг – шаг, который запускает дорогостоящее и трудоемкое квазисудебное административное разбирательство – тривиально прост. Это особенно легко, когда доход считается защищенным классом. В кратком изложении проблемы Международного центра права и экономики (ICLE) мы пришел к выводу :

Поскольку… другие факторы коррелируют с уровнем дохода – и с другими защищенными характеристиками – применение статистического анализа, основанного на эффектах, скорее всего, приведет к ложноположительному заключению о наличии цифровой дискриминации, даже если были явные попытки избежать такой дискриминации. Это версия известного высказывания нобелевского лауреата Рональда Коуза. цитировать : «Если пытать данные достаточно долго, они сознаются».

Это не просто спекуляция. Фактически, в отчете и приказе FCC цитируются несколько отчетов, в которых утверждается, что были обнаружены статистические различия в развертывании широкополосной связи и ценах. В частности, FCC семь раз цитирует отчет Разметка утверждая чтобы показать, что в некоторых выбранных населенных пунктах AT&T, Verizon, EarthLink и CenturyLink предлагали более медленные скорости соединения для районов с низкими доходами и небелых районов по той же цене, по которой более высокие скорости предлагались в других частях опрошенных городов. Авторы утверждали:

Не устанавливая цену в зависимости от скорости обслуживания, эти компании требуют, чтобы некоторые клиенты платили значительно более высокие цены за единицу заявленной скорости загрузки, чем другие.

Не говоря об этом прямо, Разметка Авторы предполагают, что эти наблюдения представляют собой дискриминацию. Но сказать, что был некоторый откат Разметка Данные и методология США были бы огромным преуменьшением. Даже сами авторы признавать что их подход и данные не могут обеспечить надежных статистических тестов:

Мы намеренно не проводили статистические тесты с p-значениями, потому что, по совету статистиков, с которыми мы консультировались, мы не можем предполагать независимость между предложениями адресов — предположение, необходимое для t-критериев Стьюдента, тестов хи-квадрат и z-тестов.

Возможно, одна из причин, по которой авторы не смогли провести какие-либо статистические тесты, заключается в том, что на самом деле различия в ценах незначительны. Я загрузил данные для Портленда, штат Орегон, куда входят только CenturyLink и Earthlink (последний является контрактным оператором CenturyLink), и суммировал их по почтовым индексам. Для каждого поставщика не было никаких различий от почтового индекса к почтовому индексу.

Имея такие ненадежные данные, а также ненадежный подход, было бы разумно заключить, что Разметка Исследование следует игнорировать. Но в соответствии с правилами Федеральной комиссии по связи о цифровой дискриминации агентство может использовать даже ненадежные исследования в качестве первого шага для начала полномасштабного расследования. FCC заявляет, что «будет оценивать все данные, имеющие отношение к заявлению о цифровой дискриминации доступа, в каждом конкретном случае, включая все комиссионные и внешние источники данных и исследования». (п. 167)

Хуже того, согласно расширенному определению FCC термин «равные возможности подписки» означает «предлагаемую услугу, обеспечивающую сопоставимое качество обслуживания». на сопоставимых условиях провайдеров можно обвинить в дискриминации в ценообразовании, если цены не отражают различия в доступных скоростях. Их также можно обвинить в дискриминации при развертывании, если в некоторых частях города диапазон доступных скоростей отличается от других частей города. Это открытое приглашение к спагетти-подходу к судебному разбирательству: бросьте кучу обвинений к стене и посмотрите, какие из них приживутся.

Фонд сообщества Калифорнии и Коалиция цифрового капитала Лос-Анджелеса, 2022 г. отчет о различиях в рекламируемых ценах на широкополосную связь была приписана инициативе городского совета Лос-Анджелеса. одобрение первой в стране политики цифровой дискриминации на уровне городов, а также находящегося на рассмотрении законопроекта Ассамблеи штата Калифорния, систематизировать правила Федеральной комиссии по связи о цифровой дискриминации в закон штата.

Авторы отчета заявили, что продемонстрировали, что услуги широкополосного доступа Charter (Spectrum) стоят дороже и медленнее в бедных районах округа Лос-Анджелес, в то время как более богатым районам округа предлагаются более высокие скорости по более низким ценам. Но как и в случае Разметка отчете, предоставленный подход и данные ненадежны.

Начнем с того, что в выборку данных вошли всего 165 адресов на территории, где проживает почти 3,4 миллиона домохозяйств. Даже простой опрос «да/нет» потребует почти 400 наблюдений для получения стандартных уровней статистической значимости и погрешности. Но если не считать проблемы с размером выборки, исследование Лос-Анджелеса не демонстрирует – даже само по себе – дискриминации по доходу или дискриминации в отношении защищенного класса. Вместо этого данные отчета, похоже, показывают, что конкуренция является ключевым фактором, вызывающим различия в ценах по всему региону. Например, для скорости загрузки 500 Мбит/с:

• Средняя цена Spectrum составляет $61,60 при наличии нет конкуренции от AT&T или Frontier (83 наблюдения),
• Средняя цена Spectrum составляет $55,70, когда у него есть конкуренция со стороны или АТ&Т или Frontier (78 наблюдений),
• Средняя цена Spectrum составляет $43,30, если у него есть конкуренция со стороны оба АТ&Т и Граница (3 наблюдения).

Опять же, учитывая такие ненадежные данные и ненадежный подход, было бы разумно заключить, что исследование в Лос-Анджелесе следует игнорировать. Но в соответствии с правилами Федеральной комиссии по связи о цифровой дискриминации агентство может использовать даже ненадежные исследования в качестве первого шага для начала полномасштабного расследования.

Утверждалось, что одна из причин различий в ценах на Спектрум в регионе может быть связана с рекламными акциями, как отмечается в отчете NCTA. Комментарии что:

Charter также расширяет ограниченные рекламные предложения, основанные на различной динамике рынка, включая конкурентные действия и сезонные тенденции (например, возвращение в школу).

Можно утверждать, что предложение рекламных акций является разумным конкурентным ответом на предложения конкурирующих поставщиков. Но в соответствии с широким определением «покрываемых услуг», данным FCC, даже рекламные акции подлежат проверке на предмет цифровой дискриминации. Более того, неясно, сможет ли конкуренция со стороны конкурентов обеспечить безопасную гавань в соответствии с обременительными положениями FCC о «технической и экономической осуществимости».

С его обещанием рассмотреть все «внешние источники данных и исследования», утверждающие о цифровой дискриминации, Федеральная комиссия по связи (FCC) разослала открытое приглашение наводнить поле хаотичными исследованиями, чтобы инициировать расследование. Любой, кто достаточно долго был в мире регулирования, знает, что в некоторых случаях этот процесс может быть наказанием, а урегулирование может быть вымогательством. Отношение Федеральной торговой комиссии (FTC) к ЛабМД пожалуй, один из самых крайний Примеры:

С начала 2000-х годов Федеральная торговая комиссия выдвинула обвинения против более чем 150 компаний, утверждая, что они применяли ненадлежащие методы обеспечения безопасности и конфиденциальности. LabMD была одной из них, когда в 2008 году ее компьютерная система была взломана профессиональными хакерами. Федеральная торговая комиссия заявила, что неспособность LabMD адекватно защитить данные клиентов является «несправедливой» деловой практикой.

Оспаривание Федеральной торговой комиссии может оказаться очень дорогостоящим, и агентство использовало угрозу судебного разбирательства, чтобы добиться урегулирования споров с десятками компаний. Затем оно использовало эти соглашения, чтобы убедить всех остальных в том, что эти соглашения представляют собой обязательный закон и обязательные стандарты безопасности.

Поскольку никто никогда не заставлял Федеральную торговую комиссию защищать то, что она делала, в суде, утверждение юридической власти Федеральной торговой комиссией стало самоисполняющимся пророчеством. LabMD, однако, решила бросить вызов Федеральной торговой комиссии. Борьба вывела LabMD из бизнеса, но юридическая фирма Cause of Action, занимающаяся общественными интересами, и юристы Ropes & Grey…