Бывший министр труда США Джин Скалиа обдумывает будущее недавно предложенного Федеральной торговой комиссией (FTC) правила, запрещающего использование большинства положений о неконкуренции в сегодняшнем Уолл Стрит Джорнал . Он пишет, что:

Запрет Федеральной торговой комиссии на соглашения о неконкуренции может быть самым смелым из когда-либо предложенных федеральных правил. Если он будет завершен, он запретит условия в 30 миллионах контрактов и превалирует над законами практически в каждом штате. Это также, по мнению FTC, сократит капитальные вложения, обучение рабочих и, возможно, рост рабочих мест, увеличив при этом разрыв в заработной плате. Комиссия говорит, что это правило обеспечит скудное повышение заработной платы на 2,3% для почасовых рабочих по сравнению с повышением на 9,4% для генеральных директоров.

Впереди три этапа предложения: нормотворчество, судебный процесс и соблюдение. … Федеральная торговая комиссия, скорее всего, завершит работу над правилом в течение года, чтобы администрация Байдена могла приступить к защите его на этапе судебного разбирательства. Юридических уязвимостей предложения множество. …

Таким образом полезно набросать вероятное будущее предлагаемого правила. Большинство тех, на кого распространяется это правило, вряд ли знакомы с процессом нормотворчества или судебным процессом пересмотра ведомственных правил; действительно, многие, вероятно, услышат о предлагаемом правиле и примут его за правило, которое уже действует. Цена этой путаницы ясно видна из окончательного вывода Скалиа: суды, скорее всего, отклонят правило (и, возможно, полномочия FTC принимать такие правила конкуренции), но только после длительного и продолжительного судебного процесса пересмотра (включая , вполне возможно, поход в Верховный суд США).

Как объясняет Скалиа, многие работодатели будут действовать в соответствии с этим, вероятно, злополучным правилом из-за страха или замешательства, изменяя свои рабочие контакты таким образом, что впоследствии будет трудно исправить:

К сожалению, некоторые работодатели теперь могут сократить льготы, которые они предлагают в обмен на неконкуренцию, опасаясь, что правило может в конечном итоге сделать соглашение неисполнимым. Но поскольку Федеральная торговая комиссия может изменить аспекты правила — и поскольку суды, вероятно, признают его недействительным, — американским предприятиям не нужно сейчас вкладывать средства в соблюдение этого глубоко ошибочного предложения.

Это должно вызвать серьезную озабоченность по поводу подхода FTC к этому вопросу. Весьма вероятно, что Комиссия знает о каменистых отмелях, которые ждут впереди. Но также вероятно, что Комиссия знает, что ее позерство повлияет на поведение делового сообщества. Нетрудно сделать вывод о том, что Комиссия — то есть ее большинство в три члена — использует свой процесс нормотворчества, а не свои существенные юридические полномочия, в качестве предпринимателя норм, чтобы надавить на бизнес-сообщество и сдвинуть окно Овертона, которое обрамляет обсуждение положений о неконкуренции. Я чувствую себя грязным, написав предложение, наполненное жаргоном, но не более грязное, чем Комиссия должна чувствовать, злоупотребляя процедурами нормотворчества для достижения существенных целей, выходящих за рамки ее юридических полномочий.

Эта проблема напоминает вопрос, который в настоящее время находится на рассмотрении Верховного суда.: Axon Enterprises против FTC , еще одно дело, в котором участвует FTC. Как правило, действия агентства не могут быть обжалованы в федеральном суде до тех пор, пока агентство не завершит свое действие и затронутые стороны не исчерпают свои апелляции в агентстве. Действительно, уставы, регулирующие деятельность некоторых агентств (включая Федеральную торговую комиссию), содержат положения, которые интерпретируются как препятствующие оспариванию полномочий агентства в федеральном окружном суде.

В Аксон , Верховный суд рассматривает вопрос о том, может ли компания, в отношении которой в Комиссии возбуждено административное производство, оспорить конституционность этого разбирательства в окружном суде до его завершения. Устные аргументы были заслушаны в ноябре прошлого года, и, хотя чтение на кофейной гуще, основанное на устных аргументах, сопряжено с трудностями, эти аргументы, похоже, не устраивали FTC. Представляется вероятным, что Суд разрешит фирмам поднимать такие претензии до того, как агентство примет окончательное решение в судебном порядке, именно потому, что запрет на них позволяет Комиссии причинить непоправимый ущерб фирмам, которые она расследует; несколько лет неконституционных судебных разбирательств могут иметь разрушительные последствия для бизнеса.

Аксон дело включает судебное разбирательство в отношении одной фирмы, в связи с чем возникают некоторые вопросы, отличные от тех, которые возникают, когда агентство разрабатывает правила, которые повлияют на всю отрасль. В частности, конституционные меры надлежащей правовой процедуры применяются, когда правительство принимает меры против одной фирмы. Маловероятно, что результат в Аксон — даже если это будет настолько неблагоприятно для FTC, насколько это возможно, — позволит фирмам оспаривать процесс нормотворчества агентства на том основании, что он превышает установленные законом (даже не конституционные) полномочия агентства.

Тем не менее, Комиссия должна принять во внимание рассматриваемые вопросы в Аксон к сердцу. Если Верховный суд вынесет решение против Комиссии в Аксон , это будет сильным сигналом того, что Суд обеспокоен тем, как Комиссия использует полномочия, данные ей Конгрессом. Можно даже сказать, что это будет последний в серии таких сигналов, учитывая, что Суд недавно отменил действие статьи 13(b) Комиссии по гражданским делам. Как отмечает Скалиа, Комиссия уже раздвигает крайние пределы своих уставных полномочий с помощью предложенного ею правила. Масштаб предстоящего судебного (или конгрессового) упрека будет значительно расширен, если суды сочтут, что агентство злоупотребило нормотворческим процессом для достижения существенных целей, выходящих за этот крайний предел.

Связанный