[This post is a contribution to  Truth on the Market‘s continuing digital symposium “FTC Rulemaking on Unfair Methods of Competition.” You can find other posts at the symposium page here. Truth on the Market also invites academics, practitioners, and other antitrust/regulation commentators to send us 1,500-4,000 word responses for potential inclusion in the symposium .]

Председатель Федеральной торговой комиссии (FTC) Лина Хан только что отправила свой праздничный список желаний Санта-Клаусу. Он представлен в виде программного заявления о недобросовестных методах конкуренции (UMC), которое Федеральная торговая комиссия одобрила на прошлой неделе 3 голосами против 1. Если и есть что-то, что можно почерпнуть из документа, так это то, что Хан и блок большинства агентства хотят, чтобы они могли обладать теми же полномочиями, что и Маргрет Вестагер в Европейском Союзе. К счастью для потребителей, суды США вряд ли будут обязаны.

Заявление о политике UMC, подписанное тремя членами комиссии от Демократической партии, содержит формулировки, которые полностью соответствовали бы решению Европейской комиссии. Он призван переориентировать правоприменение UMC (в соответствии со статьей 5 Закона о Федеральной торговой комиссии) вокруг типично европейских концепций, таких как «конкуренция по существу». Это недвусмысленный отказ от правила разума, а вместе с ним и от потребительского стандарта благосостояния.

К несчастью для его авторов, эти вдохновленные европейцами устремления, скорее всего, не оправдаются. Во-первых, у FTC почти наверняка нет полномочий для принятия таких масштабных изменений. Более того, эти концепции были опробованы в ЕС, где они оказались в значительной степени неработоспособными. С одной стороны, критики (в том числе европейские судебные органы) критикуют Европейскую комиссию за ее часто экономически необоснованную политику, чему способствует использование расплывчатых стандартов, таких как «конкуренция по существу». С другой стороны, Комиссия парадоксальным образом считает, что ее конкурентные полномочия недостаточны, что создает необходимость в еще более сильных полномочиях. Недавно принятый Закон о цифровых рынках (DMA) призван удовлетворить эту потребность.

Как объясняется ниже, таким образом, есть все основания полагать, что заявление FTC UMC в конечном итоге будет признано ошибкой, вызванной высокомерием нынешнего руководства.

Заявление — это просто

Первое большое препятствие на пути к высоким амбициям FTC заключается в том, что ее руководство не имеет полномочий переписывать ни Закон о FTC, ни его толкование судами. Руководство агентства это прекрасно понимает. И имея это в виду, они якобы формулируют свое заявление в прецедентном праве Верховного суда США:

В соответствии с толкованием Верховным судом Закона о FTC. как минимум в двенадцати решениях это заявление ясно дает понять, что Раздел 5 выходит за рамки Законов Шермана и Клейтона и охватывает различные виды недобросовестного поведения, которые имеют тенденцию негативно влиять на условия конкуренции.

Показательно, однако, что всем случаям, приведенным агентством — в откровенной попытке покончить с экономическим анализом и стандартом благосостояния потребителей — по крайней мере 40 лет. Очевидно, что с тех пор антимонопольное законодательство и законы о защите прав потребителей прошли долгий путь, но ничего из этого не упоминается в заявлении. Неудобная судебная практика просто отмахивается. Что еще хуже, даже случаи, на которые ссылается FTC, обеспечивают в лучшем случае чрезвычайно слабую поддержку предлагаемой политики.

Например, как метко отмечает комиссар Кристин Уилсон в своем несогласном заявлении, «политическое заявление игнорирует прецедент в отношении необходимости продемонстрировать антиконкурентные последствия». Главным из них является Boise Cascade Corp. против FTC случай, когда 9^й Окружной апелляционный суд США упрекнул FTC в непредъявлении действительный антиконкурентные эффекты:

По правде говоря, Комиссия предоставила нам немного больше, чем теорию вероятного эффекта оспариваемой практики ценообразования. Хотя это общее замечание, возможно, и подытоживает все последующее, мы предлагаем следующие конкретные моменты в поддержку нашего вывода.

В отчетах полностью отсутствуют значимые доказательства того, что уровни цен в южной фанерной промышленности отражают антиконкурентный эффект.

Короче говоря, заявление FTC — это просто заявление. Гас Гурвиц резюмировал это лучше всего в своем посте:

Сегодняшние новости о том, что Федеральная торговая комиссия приняла новое Заявление о политике UMC, — это просто новости. Это не меняет закон. Он не является прецедентным и не имеет юридической силы. Он получает выгоду от отсутствия почтения. Это, если использовать термин из лексикона защиты прав потребителей, просто напыщенность.

Европейская мечта Лины

Но давайте на мгновение представим, что у Федеральной торговой комиссии есть свой путь, а суды соглашаются с ее программным заявлением. Будет ли это хорошо для американского потребителя? Чтобы ответить на этот вопрос, стоит взглянуть на правоприменение в области конкуренции в Европейском союзе.

Действительно, между программным заявлением FTC и европейским законодательством о конкуренции существует поразительное сходство. Обратите внимание на сходство следующих цитат, взятых из программного заявления FTC («A» в каждом примере) и из европейской сферы конкуренции («B» в каждом примере).

Пример 1 – Конкурс по существу и защита конкурентов:

A. Метод конкуренции должен быть несправедливым, что означает, что поведение выходит за рамки конкуренции по существу… Это может включать, например, поведение, которое имеет тенденцию лишить или ущемить возможности участников рынка, уменьшить конкуренцию между соперниками, ограничить выбор, или иным образом навредить потребителям. (здесь)

B. Акцент правоприменительной деятельности Комиссии… делается на защите конкурентного процесса… и обеспечении того, чтобы предприятия, занимающие доминирующее положение, не исключали своих конкурентов другими способами, кроме конкуренции по существу… (здесь)

Пример 2 – Доказательство антиконкурентного вреда:

A. «Недобросовестные методы конкуренции» не обязательно требуют демонстрации существующего антиконкурентного вреда или антиконкурентного намерения в каждом случае. … [T]его расследование не направлено на то, причинило ли поведение прямой реальный вред в конкретном рассматриваемом случае. (здесь)

B. От Комиссии нельзя требовать… систематически устанавливать контрфактический сценарий…. Кроме того, это обяжет его продемонстрировать, что рассматриваемое поведение имело фактические последствия, что… не требуется в случае злоупотребления доминирующим положением, когда достаточно установить, что существуют потенциальные последствия. (здесь)

Пример 3 – Несколько целей:

A. Учитывая отличительные цели Раздела 5, расследование не будет сосредоточено на расследованиях по принципу «правила разума», более распространенных в делах, подпадающих под действие Закона Шермана, а вместо этого будет сосредоточено на прекращении недобросовестных методов конкуренции в их зачаточном состоянии на основании их склонности к вредить конкурентным условиям. (здесь)

B. В своей оценке Комиссия должна преследовать цели сохранения и поощрения инноваций и качества цифровых продуктов и услуг, степени, в которой цены являются справедливыми и конкурентоспособными, и степени, в которой качество или выбор для бизнес-пользователей и для конечных пользователей является или остается высоким. (здесь)

Помимо внешнего сходства, эти примеры отражают более глубокое сходство. FTC пытается внедрить три основных принципа, которые также лежат в основе обеспечения соблюдения правил конкуренции в Европе. Во-первых, правоприменители должны защищать «конкурентный процесс», обеспечивая конкуренцию фирм «по существу», а не более консеквенциалистскую цель, такую ​​как стандарт благосостояния потребителей (который, по сути, спрашивает, как данная практика влияет на экономический результат). Во-вторых, от правоприменителей не следует требовать установления такого поведения. на самом деле наносит вред потребителям. Вместо этого им нужно только показать, что такой результат есть (или будет) возможный . Третий принцип заключается в том, что политика в области конкуренции преследует множество, иногда противоречащих друг другу целей.

Короче говоря, Федеральная торговая комиссия США пытается отбросить правоприменение в США к ушедшей эпохе, предшествовавшей появлению стандарта благосостояния потребителей (что несколько иронично для политики агентства). прогрессивный лидеры). И это видение правоприменения наполнено элементами, которые, как представляется, взяты непосредственно из европейского законодательства о конкуренции.

Европа не страна молока и меда

Все это, возможно, не было бы столь проблематичным, если бы европейская модель обеспечения конкуренции, которой сейчас пытается подражать Федеральная торговая комиссия, имела бы безоговорочный успех, но это не может быть дальше от истины. Как утверждали Джеффри Манн, Сэм Боуман и я в недавно опубликованной статье, европейская модель имеет несколько недостатков, препятствующих ее подражанию (следующие цитаты взяты из этой статьи). Эти проблемы почти наверняка возникнут, если заявление FTC будет одобрено судами в Соединенных Штатах.

Во-первых, более открытый характер европейского законодательства о конкуренции делает его очень уязвимым для политического вмешательства. В частности, это связано с его многочисленными, расплывчатыми и часто противоречивыми целями, такими как защита «конкурентного процесса»:

Поскольку регулирующие органы ЕС могут ссылаться на большой список обоснований своих правоприменительных решений, они могут рассматривать дела, которые лучше всего вписываются в политическую повестку дня, вместо того, чтобы сосредотачиваться на ограниченных практиках, которые наиболее вредны для потребителей. Другими словами, в модели ЕС практически отсутствует определенный набор показателей, позволяющих отличить сильные случаи от слабых; на его месте стоит политическая дискреция.

Политизированное применение антимонопольного законодательства может показаться отличной идеей, когда ваша партия находится у власти, но, как мудро заметил Милтон Фридман, признаком сильной государственной системы является то, что она хорошо работает с неправильный ответственное лицо. Имея это в виду, нынешнему руководству Федеральной торговой комиссии следовало бы подумать о том, что их политические оппоненты могут сделать с этими широкими полномочиями — например, использовать Раздел 5, чтобы запретить онлайн-платформам модерировать высказывания.

Вторая важная проблема европейской модели состоит в том, что из-за своей цели конкурентного процесса она не проводит адекватного различия между исключением, являющимся результатом более высокой эффективности, и исключением. антиконкурентный выкупа:

Преследуя цель конкурентного процесса, европейские органы по вопросам конкуренции регулярно объединяют желательные и нежелательные формы исключения именно на основе их влияния на конкурентов. В результате Комиссия обычно санкционирует исключение, которое связано с более высокой эффективностью действующего оператора, а не со стратегическим поведением, снижающим благосостояние, и регулярно защищает неэффективных конкурентов, которые в противном случае были бы справедливо исключены с рынка.

Это значительно расширяет сферу потенциальной антимонопольной ответственности, приводя к рискам ложных срабатываний, которые замедляют инновационное поведение и создают почти безвыигрышные битвы для целевых фирм, одновременно увеличивая затраты на соблюдение требований из-за снижения правовой определенности. В конечном итоге это может затормозить технологическую эволюцию и защитить неэффективные фирмы, вытеснение которых с рынка является лишь отражением потребительских предпочтений.

Наконец, европейская модель приводит к тому, что правоприменители обладают большей свободой действий и пользуются большим уважением со стороны судов:

[T]Процесс ЕС движим рядом эквивалентных, а иногда и взаимоисключающих целей.… [A] Большая проблема заключается в том, что такое гибкое расположение целей дает свободу действий.

Случай с Microsoft хорошо иллюстрирует эту проблему. В Microsoft Комиссия могла бы принять решение, исходя из ряда потенциальных целей. В частности, он решил основывать свои выводы на том факте, что поведение Microsoft уменьшило «потребительский выбор». Комиссия, по сути, не приняла во внимание доводы о том, что экономическая эффективность может привести к росту благосостояния потребителей, потому что «выбор потребителя» среди множества медиа-игроков был более важным.

Короче говоря, в европейской модели катастрофически не хватает ограничивающих принципов. Это, вероятно, объясняет, почему Европейский суд начал урезать полномочия комиссии в ряде недавних дел, в том числе Интел , Почта Дании , Карты…