Долгожданный законопроект Бразилии 4,675/2025, который правительство президента Луиса Инасиу Лулы да Силвы представило в прошлом месяце в Конгресс, предлагает принять Ex-ante регулирование для цифровых рынков (я предложил первоначальную оценку здесь ). Несмотря на то, что это предложение представляется как естественная эволюция антимонопольного законодательства, вместо этого оно изменит некоторые основополагающие аспекты антимонопольной системы Бразилии.

Эта мера внесет поправки в существующий закон Бразилии о конкуренции, а не создаст отдельный режим, подобный Закону Европейского союза о цифровых рынках (DMA). Но при этом он устанавливает совершенно новый набор целей в области конкуренции, который рискует подорвать существующую экономически обоснованную правоприменительную систему или, по крайней мере, свести воедино Постфактум и Ex-ante Обеспечение соблюдения антимонопольных норм.

Благополучие потребителей как ключ к решению проблемы конкуренции в Бразилии

В то время как законодательство Бразилии о конкуренции ( Закон 12.529/2011 , или BCL) прямо не определяет его цель, структура закона и прецедентное право Административного совета по экономической защите (CADE) указывают на явную путеводную звезду: содействие благосостоянию потребителей.

Статья 36, § 1 º устанавливает эту основу, разъясняя, что доминирующее положение, достигнутое «в результате естественного процесса» или в результате того, что оно является «наиболее эффективным экономическим агентом», не является незаконным. В этом заключается презумпция, основанная на эффективности: антимонопольное законодательство вмешивается только в том случае, если поведение наносит ущерб потребителям в результате повышения цен, снижения качества, сокращения производства или уменьшения инноваций. Другими словами, размер сам по себе, когда он приобретается за счет эффективности… то есть. , продажа потребителям наилучшего доступного продукта и достижение доминирования на соответствующем рынке — не считается нарушением BCL.

Та же логика управляет контролем слияний. Статья 88 § 6º разрешает одобрение антиконкурентных слияний (определенных в ст. 88, § 5º) только в том случае, если они создают поддающуюся проверке эффективность и «соответствующая часть» прибыли передается потребителям. Это стандарт «ненегативного чистого эффекта на потребителей», который CADE формализовал в своем Руководящие принципы горизонтальных слияний на 2016 год и Руководящие принципы вертикальных слияний до 2024 года , приводит бразильское антимонопольное законодательство в соответствие с основным мировым консенсусом: слияние или деятельность осуждаются только в том случае, если потребители находятся в худшем положении в результате определенного поведения.

Такое толкование также находит поддержку в прецедентном праве и институциональной практике CADE. Как Эрик Хадманн Джаспер отмечает в своем эмпирическом исследовании того, как CADE интерпретирует цели BCL:

Анализ бразильского антимонопольного законодательства и нормативных актов и документов CADE показывает, по крайней мере на данном этапе исследования, на распространение национальных антимонопольных принципов/целей (т.е. свобода инициативы, свободная конкуренция, социальная функция собственности, защита потребителей/благосостояние потребителей, пресечение злоупотребления экономической властью, эффективность и защита конкурентного процесса) и некоторый примат благосостояния потребителей. По крайней мере, в том, что касается анализа слияний. Наконец, изучение прецедентов CADE выявляет расплывчатый список целей с акцентом на «благосостояние потребителей» (6 упоминаний, включая выражение «максимизация экономической ценности для потребителя»), защиту конкуренции (3 упоминания), защиту рынков (3 упоминания), эффективность (2 упоминания), экономическое благосостояние (2 упоминания) и социальные последствия (2 упоминания).

Подобным образом в их обследование о том, как решения CADE определяют «благосостояние потребителей», Родриго Фиальо Борхес и Густаво Маникарди Шнайдер подтверждают, что интерпретация Руководящих принципов горизонтальных слияний с акцентом на “ неотрицательный суммарный эффект ” для потребителей стало доминирующим операционным определением агентства:

Среди этих документов (тех, которые определяли благосостояние потребителей) два были непосредственно соблюдены Ховенкамп Стандарт благосостояния потребителей, один из которых прямо упоминается Борк но подчеркнул эффективность распределения, и 12 принял определение благосостояния потребителей, содержащееся в Руководстве H CADE.

В совокупности эти выводы подтверждают, что благополучие потребителей стало функциональным и аналитическим краеугольным камнем политики Бразилии в области конкуренции. Действительно, этот принцип обеспечивает оценочную ось для баланса между повышением эффективности и конкурентным ущербом, гарантируя, что правоприменение по-прежнему сосредоточено на результатах для потребителей, а не на защите отдельных конкурентов.

Короче говоря, бразильское антимонопольное законодательство основано на измеримых, экономическистабильное воздействие на потребителей, а не абстрактные социальные идеалы или защита конкурентов.

В каких случаях законопроект отклоняется от статус-кво

Законопроект 4,675/2025, однако, вводит три новые цели для Ex-ante цифровое регулирование в статье 47-B: (i) снижение барьеров для входа; (ii) защита конкурентного процесса; и (iii) поощрение свободы выбора.

На первый взгляд эти цели могут показаться совместимыми с политикой в области конкуренции, но на практике они расходятся со стандартом благосостояния потребителей как по логике, так и по применению.

Снижение барьеров для входа на рынок

Барьеры для входа – это аналитический фактор, а не цель. CADE уже учитывает их при оценке односторонних последствий в делах о слиянии (раздел 2.5.1 Руководства CADE по горизонтальным слияниям) или доминирования в делах об одностороннем поведении.

Нет четкого экономического или юридического обоснования для того, чтобы рассматривать «снижение барьеров» как самоцель, оторванную от его конечного воздействия на потребителей, поскольку многие другие факторы, которые не менее важны, также могут быть превращены в самостоятельные цели. Возведение «снижения барьеров» в ранг регулятивной миссии рискует превратить диагностический инструмент в самоцель политики.

Защита конкурентного процесса

Эта фраза концептуально пуста. Как Николя Пети и Лазарь Радич наблюдать:

«Защита конкурентного процесса» также является излишней. Все акты недобросовестного поведения, прописанные в антимонопольном законодательстве, олицетворяют собой «искажения конкурентного процесса». Сговор лишает независимость от конкурентов, а монополизация устраняет соперничество. Оба стандарта ничего не добавляют к текстовому праву и, таким образом, являются замкнутым кругом, а Герберт Ховенкамп называет их «лозунгами».

Без измеримого ориентира этот стандарт предоставил бы правоприменителям большую свободу действий, а предприятиям — меньшую предсказуемость. В результате получается именно то, чего долгое время пыталось избежать антимонопольное законодательство: произвольное правоприменение, не связанное с очевидным ущербом для потребителей.

Поощрение свободы выбора

Свобода выбора – еще один термин, используемый в законопроекте, которому не хватает четкого определения. Разнообразие продукции само по себе не гарантирует благосостояния. Рынки с большим количеством некачественных вариантов могут ухудшить положение потребителей, чем рынки, на которых доминируют несколько превосходных продуктов. Действительно, конкуренция иногда сужает выбор, когда потребители естественным образом тяготеют к эффективности и качеству.

Эмпирические данные CADE отражают эту реальность: Борхес и Шнайдер обнаруживают, что «свобода выбора» наряду с «информацией, доступной для потребителей» появляется только один раз в качестве показателя благосостояния потребителей в решениях CADE, в то время как «цена» появляется 94 раза, что на сегодняшний день является наиболее распространенным показателем. Цена, качество, количество и инновации остаются ключевыми измеримыми переменными, с помощью которых CADE реализует стандарт благосостояния потребителей. «Свобода выбора», напротив, концептуально диффузна и аналитически слаба.

Почему эти изменения важны

В свете этих наблюдений три заявленные цели законопроекта представляют собой отход от стандарта благосостояния потребителей, заложенного в BCL. В то время как первый (снижение барьеров для входа) и, в ограниченной степени, третий (поощрение свободы выбора) сохраняют косвенную связь с благосостоянием потребителей, второй (защита конкурентного процесса) резко расходится с ним, вызывая неопределенность и правовую неопределенность. Закрепление такого неопределенного понятия в качестве законодательной цели чревато возникновением непоследовательности в правоприменении и лишением фирм четких указаний относительно законного и противоправного поведения.

Из этого вытекают два основных вывода.

Во-первых, с экономической точки зрения, трем целям не хватает четких методологий измерения, способных направлять принятие решений CADE в соответствии с Ex-ante каркас. Этот дефицит измеримости, вероятно, заставит — или, по крайней мере, должен — правоохранительные органы вернуться, явно или неявно, к устоявшейся аналитической структуре потребительского благосостояния в качестве единственного экономически согласованного стандарта для антимонопольного анализа.

Во-вторых, с юридической точки зрения, поскольку законопроект 4.675/2025 вносит поправки в BCL, а не создает новый режим регулирования, он будет структурно и доктринально закреплен в рамках существующего антимонопольного режима. Как следствие, стандарт благосостояния потребителей остается преобладающим нормативным и интерпретативным ориентиром. Другими словами, система благосостояния потребителей BCL превосходит три другие цели законопроекта.

Действительно, благосостояние потребителей должно оставаться главной путеводной звездой политики Бразилии в области конкуренции. Формулировка новых и неточных целей не только рискует отвлечь CADE от его основной аналитикиНо может также подрыв согласованности между Ex-ante и Постфактум Обеспечение соблюдения конкуренции.

Если законодательный орган все же хочет сохранить эти более широкие принципы, законопроект должен, по крайней мере, уточнить, что специальные обязательства могут быть наложены на определенные «системно значимые» цифровые платформы только после тщательной экономической оценки, демонстрирующей вред для потребителей и устанавливающей, что никакая менее ограничительная альтернатива не может достичь той же цели. Без такого уточнения предлагаемые цели могут ослабить последовательность, предсказуемость и экономическую рациональность, которые были созданы ценой больших усилий и которые долгое время характеризовали режим конкуренции в Бразилии.