Не могли бы вы рассказать нам немного о своем прошлом и о том, как вы заинтересовались регулированием цифровой конкуренции?

Я юрист по вопросам конкуренции и практикую антимонопольное право в Индии с первых дней его применения. Большая часть моей работы была связана с обеспечением соблюдения поведенческих положений, и мне посчастливилось участвовать в делах, сочетающих регулирование с инновациями.

В последние годы это включало в себя то, каким образом закон о конкуренции может – и должен – регулировать цифровые рынки: поскольку Комиссия по конкуренции Индии (CCI) уделяет повышенное внимание регулированию цифровой конкуренции, я консультирую и представляю технологические компании по вопросам законодательства о конкуренции в Индия.

Когда ТПП заинтересовалась цифровыми рынками?

CCI начала концентрироваться на цифровых рынках примерно в 2018–2019 годах, и в последние годы ее интерес значительно возрос. CCI активно занимается пониманием сложностей цифровых рынков, в том числе путем проведения рыночных исследований, наращивания потенциала путем создания специального подразделения по цифровым рынкам и изучения ряда вопросов в ходе текущих расследований.

Не могли бы вы дать нам обзор знаковых дел?

Вмешательства и расследования CCI на цифровых рынках охватывают множество секторов, включая электронную коммерцию (исследуя вопросы льготный режим от Flipkart например); операционных систем (рассмотрение утверждений, касающихся Андроид например); и социальные сети (изучая влияние Политика конфиденциальности WhatsApp например).

Также был проявлен интерес к рассмотрению различных типов посреднических услуг, таких как онлайн-бронирование путешествий , службы доставки еды и транспортные услуги . Итак, в целом опыт CCI в цифровом секторе весьма широк.

Были ли эти дела рассмотрены в соответствии со стандартными теориями ущерба, предусмотренными законодательством о конкуренции?

CCI обычно применяет гибридный подход к рассмотрению технических дел, используя элементы как Чикагской школы, так и Гарвардской школы. Хотя CCI склонялась к подходу, более ориентированному на благосостояние потребителей, под влиянием Чикагской школы, она также включила в себя некоторые элементы структурного анализа Гарвардской школы.

Все эти дела были возбуждены в соответствии с Законом о конкуренции, который является основным законом, регулирующим законодательство о конкуренции в Индии. Недавно в Закон о конкуренции также были внесены поправки, которые дают ТПП возможность сделать гораздо больше. Например, теперь существует система урегулирования и обязательств для сторон, находящихся под следствием. Еще одним недавним событием является внесение законопроекта о цифровой конкуренции (DCB), который предлагает регулировать определенные виды поведения определенных типов компаний. ex ante и пересмотрит способы регулирования цифровых рынков в Индии. Излишне говорить, что это привлекло большое внимание заинтересованных сторон.

Можете ли вы рассказать мне больше о DCB и некоторых вопросах, поднятых заинтересованными сторонами?

DCB – это новое постановление, которое предлагает дополнить существующий Закон о конкуренции для регулирования рынков в Индии. Он все еще находится на стадии проекта, и межминистерские консультации, судя по всему, продолжаются.

Это немного похоже на Закон Европейского Союза о цифровых рынках (DMA), поскольку он предполагает определенные обязательства для «системно значимых цифровых предприятий» (SSDE) — эквивалента контролеров в рамках DMA. Но в то же время он также похож на законопроект о цифровых рынках, конкуренции и потребителях Соединенного Королевства (DMCC), поскольку принципы довольно высокого уровня, а конкретные требования к поведению подробно описаны в нормативных актах.

Хотя это выглядит как гибридное законодательство, есть и некоторые заметные различия. Например, если вы SSDE, у вас на самом деле нет возможности оправдывать свое поведение потребительскими выгодами, в отличие от DMCC. Вы также не можете продемонстрировать, что вы на самом деле не являетесь системно значимым на основе качественных критериев, даже если вы соответствуете количественному порогу для назначения, который отличается от DMA.

Одной из особенностей DCB, получившей отпор, является тот факт, что нет необходимости доказывать антиконкурентные последствия. Если вы SSDE, вы просто не можете отклоняться от конкретных требований к поведению, даже если у вас есть объективные обоснования или такая практика приносит пользу потребителям ( т.е. антиконкурентных эффектов нет). В этом смысле основа DCB отличается от принципов, лежащих в основе Закона о конкуренции.

Позвольте мне привести вам пример: ТПП имеет в прошлом разрешено связывание и объединение, а также установлены конкретные условия, когда это является и не является антиконкурентным. Это означает, что не все связывание и объединение являются проблематичными с точки зрения законодательства о конкуренции. Но DCB полностью запрещает связывание и объединение, что представляет собой сдвиг в сторону более строгого регулирования одного и того же поведения.

Еще одной особенностью ДКБ, о которой говорилось, является широта обязательств. Возьмем, к примеру, обязательство самопредпочтения в DCB, которое запрещает SSDE благосклонно относиться не только к своим собственным услугам или продуктам, но даже к услугам или продуктам «связанных сторон» или третьих сторон, с которыми у них ранее были коммерческие соглашения. Несмотря на тот факт, что значения некоторых из этих терминов (кто является «связанной стороной»?) открыты для интерпретации, вопрос заключается в том, не заходит ли это обязательство слишком далеко и не охватывает ли законное поведение, которое фактически не вредит конкуренции.

Как обычно CCI оценивает поведение, подпадающее под действие DCB?

ТПП будет оценивать поведение, подпадающее под действие DCB, проверяя, является ли оно антиконкурентным вертикальным соглашением или злоупотреблением доминирующим положением.

Закон о конкуренции запрещает вертикальные соглашения, которые потенциально могут ограничить конкуренцию. Это включает в себя такие практики, как связывание договоренностей. ТПП оценивает, могут ли такие соглашения оказать существенное негативное влияние на конкуренцию, принимая во внимание такие факторы, как рыночные доли сторон и наличие барьеров для входа.

При оценке злоупотребления доминирующим положением CCI обычно определяет соответствующий рынок, оценивает доминирование и оценивает, подпадает ли обжалуемое поведение к какому-либо из пяти перечисленных типов злоупотреблений. В статуте нет явного требования к ТПП учитывать последствия, но на практике ТПП рассматривает как последствия, так и объективные обоснования при принятии решения о том, является ли поведение злоупотреблением.

Возвращаясь к тому, что вы сказали ранее об отклонении DCB от принципов закона о конкуренции, происходит ли здесь парадигмальный/философский сдвиг?

Да. В основу DCB положено понимание того, что традиционных законодательства о конкуренции недостаточно для решения проблем, возникающих на цифровых рынках. Об этом свидетельствует предисловие к Отчет Комитета по законодательству о цифровой конкуренции (CDCL) который утверждал, что нынешний постфактум фреймворк не работает и это заранее меры помогут ТПП в эффективном вмешательстве.

DCB запрещает поведение, которое в противном случае ТПП рассмотрела бы более тщательно в соответствии с Законом о конкуренции, в целях содействия конкуренции. Даже если рассматривать DCB как закон, направленный на содействие конкуренции в Индии, существуют некоторые уникальные проблемы, которые требуют рассмотрения.

Во-первых, на практическом уровне это приведет к значительному увеличению административных расходов ТПП, помимо других поправок к индийскому закону о конкуренции. Например, последний пакет поправок также ввел пороговые значения суммы сделки в Индии, что означает больше уведомлений и, следовательно, больше ресурсов для проверки этих уведомлений. Это означает, что ТПП необходимо будет значительно нарастить потенциал.

Во-вторых, мы можем ожидать дублирования юрисдикций и конфликтов между CCI и другими регуляторами. Два примера: Закон о защите цифровых персональных данных (Закон DPDP), который касается персональных данных, и Закон о цифровой Индии (DIA), что является очень всеобъемлющим. Из-за этих законопроектов, которые готовятся, можно ожидать значительной путаницы в отношении полномочий соответствующих органов. Это не новость для Индии — мы наблюдаем юрисдикционные конфликты в законодательстве о конкуренции уже более десяти лет, — но этот конфликт, вероятно, будет усугубляться.

Есть и третий момент: мы должны оценить, что это означает для траектории роста нашей страны. Это должно заставить нас задуматься, хотим ли мы дополнительного регулирования или можем ли мы продолжать обеспечивать соблюдение существующей структуры для решения любого проблемного поведения.

В этой связи, как вы думаете, чего позволит достичь проект DCB?

Существует мнение, что DCB может обеспечить равные условия игры и потенциально ограничить возможности технологических компаний оспаривать приказы в суде, а также активно бороться с поведением, которое в конечном итоге может стать проблемой злоупотребления доминирующим положением. Но есть и другая точка зрения, которая предполагает, что DCB может рисковать чрезмерным регулированием и нормативным конфликтом.

На мой взгляд, я не понимаю, почему существующей структуры недостаточно. ТПП имеет успешный опыт правоприменения, а недавние изменения в законе позволяют ей делать еще больше. DCB должен заставить нас задуматься как с точки зрения политики, так и с точки зрения правоприменения.

Возьмем, к примеру, запрет на перекрестное использование данных. SSDE не имеет права перекрестно использовать данные без согласия. Для этого нам необходимо задать как минимум три типа вопросов, на которые я не уверен, что у нас есть ответ (пока).

Во-первых, есть ссылка на Закон о ДПДП в значении «согласие». Но DPDP занимается только личными данными, тогда как DCB также занимается бизнес-пользователями. Так что же мы подразумеваем под согласием бизнес-пользователей? Неизбежно возникнет путаница в отношении того, как DCB будет взаимодействовать с Законом о DPDP.

Во-вторых, уверены ли мы, что это улучшит жизнь потребителей? Возьмем, к примеру, регулирование файлов cookie. Мы видим литературу из ЕС об усталости от согласия. Хотим ли мы повторить то же самое в Индии?

В-третьих, есть ли у нас данные о последствиях этого обязательства для затрат предприятий, использующих технологические платформы? Что это означает для затрат потребителей?

Если бы у нас не было этих ответов, я бы предположил, что предписывающие правила могут принести больше вреда, чем пользы.

Есть ли здесь элемент протекционизма? Кого и от кого пытается защитить DCB?

Да, можно рассматривать DCB как отражение DMA, которое, в моем понимании, является протекционистским законодательством. В отчете CDCL, в котором предложено создание DCB, говорится о необходимости защиты процветающей цифровой экономики Индии и необходимости регулирования тех предприятий, которые имеют возможность влиять на индийскую экономику.

Подводя итог, думаете ли вы, что заранее правила, подобные правилам DCB, необходимы в Индии?

Я не уверен, что DCB необходим. Он основан на идее, что нынешний механизм не работает, но это не обязательно так. Достаточно взглянуть на спектр компаний и виды услуг, которые тщательно исследовала ТПП. Также рассмотрите способы усиления нынешней структуры за счет поправок.

Считаете ли вы, что в данном случае частичная реформа может быть более оправданной, чем принятие нового, радикального регулирования?

Да, но я бы рассматривал это как реформу, основанную на фактических данных, а не как частичную реформу.

Можете ли вы рассказать нам немного о политике, стоящей за DCB? Кто чего добивается?

Несколько заинтересованных сторон, представляющих разработчиков приложений, игровые компании, издателей новостей и рестораны, настаивают на заранее регулирование в форме DCB. Другие заинтересованные стороны, например, некоторые технологические компании, утверждают, что заранее регулирование не является гарантированным.

Каковы сроки рассмотрения DCB, если оно пройдет?

Честно говоря, я не думаю, что он будет принят в этом году. Возможно, мы можем ожидать выпуск версии DCB в следующем году или через год.

Считаете ли вы, что DCB может повлиять на «единорогов» и стартапы?

Да. Возьмем, к примеру, запрет на перекрестное использование данных, который повлияет на таргетированную рекламу — стратегию, на которую обычно полагаются малые предприятия. В той степени, в которой DCB делает это…