Аарон, не могли бы вы рассказать нам немного о своем прошлом и о том, как вы заинтересовались законодательством о конкуренции и регулированием цифровой конкуренции?

По профессии я юрист, но выбрал несколько нетрадиционный карьерный путь: я начал судебным разбирательством в небольшой общей практике в моем родном городе за пределами Торонто, затем перешел к корпоративному праву в одной из крупнейших в мире юридических фирм в Лондоне и Гонконге. и Абу-Даби, а затем вернулся в Канаду, где я работал в сфере опросов общественного мнения и маркетинговых исследований, лоббирования и налоговой защиты. Последние три года я руководил Программой внутренней политики в Институт Макдональда-Лорье , аналитический центр со штаб-квартирой в Оттаве. Законодательство о конкуренции – и особенно появление доминирующих цифровых игроков – было одним из моих самых больших дел, прежде всего потому, что в последние годы оно стало политически значимым.

Не могли бы вы рассказать нам о текущих дебатах вокруг конкуренции в Канаде?

Канадцы уже давно жалуются на высокие цены и плохое обслуживание в некоторых секторах, особенно в авиакомпаниях и телекоммуникациях. Но в последние годы, как и в большинстве других стран, опасения по поводу стоимости жизни резко возросли из-за резкого роста инфляции после пандемии. Более высокие цены по всем направлениям оказали сильное давление на правительства, заставив их обратить внимание на любую потенциальную первопричину, которая, конечно же, включает в себя отсутствие конкуренции и ее причины.

После пандемии усилия правительства по борьбе с конкуренцией были сосредоточены в основном на трех секторах — продуктовой розничной торговле, «больших технологиях» и телекоммуникациях — и их действия представляли собой сочетание политического щегольства (привлечение руководителей продуктовых магазинов к комитету для унижение) и очернение (нападки на крупные технологические компании по существу за то, что они большие). В то же время почти не уделяется внимания самому серьезному барьеру для конкуренции во многих секторах – юридическим ограничениям на иностранную собственность.

Как работают эти ограничения и чем их оправдывает правительство? Можете ли вы привести пример того, как ограничения на иностранную собственность душат конкуренцию?

Ну, если взять в качестве примера телекоммуникации, закон, в частности Закон о телекоммуникациях — требует, чтобы любая компания, чья доля рынка превышала 10%, принадлежала Канаде; в данном случае это определяется как 80% голосующих акций и совет директоров, принадлежащий Канаде. Для авиакомпаний доля канадской собственности должна составлять не менее 51%. Напомним еще раз, что это два сектора, где регулярно поступают жалобы на высокие цены, плохое обслуживание и отсутствие выбора у потребителей. Существуют также ограничения в банковском деле и страховании. Еще у нас есть картель по молочным продуктам, это совсем другой разговор!

Обоснованием этого обычно служат национальные интересы или соображения безопасности, а также опасения, что иностранные – особенно американские – гиганты захватят весь сектор. Могут быть аргументы в пользу этого в определенных секторах, таких как оборона и, возможно, некоторые природные ресурсы. Но во многих секторах действующие игроки, как правило, любят эти ограничения, поскольку они защищают их от глобальной конкуренции, а также позволяют им закутаться под флаг. Они рады объединить свои собственные интересы с национальными интересами, когда только могут!

Так что же сделал парламент для решения предполагаемых проблем конкуренции, о которых вы упомянули?

Билл С-56 , который стал законом прошлой осенью, повлек за собой два крупных изменения. Во-первых, он отменил статью 96 закона, которая была исключением из закона о слияниях, известного как защита эффективности. По сути, это положение означало, что антиконкурентные последствия слияния можно было сопоставить с экономией затрат. Это было явное признание того, что конкуренция требует компромиссов. Итак, теперь это исключено как явное исключение, хотя, возможно, такую ​​эффективность все еще можно рассматривать как «другие факторы» в соответствии со статьей 93 закона.

Другое большое изменение коснулось условий, необходимых для доказательства злоупотребления доминирующим положением, путем пересмотра применимого критерия. До появления C-56 злоупотребление доминирующим положением можно было доказать только путем установления трех элементов: доминирование в определенной сфере деятельности; наличие антиконкурентного действия (определяемого как «любое действие, направленное на то, чтобы оказать грабительское, исключающее или дисциплинарное негативное воздействие на конкурента или оказать неблагоприятное воздействие на конкуренцию»); и доказать, что эти действия негативно повлияли на конкуренцию. C-56 изменил это положение: теперь тест требует продемонстрировать только то, что фирма является доминирующей и существование или антиконкурентное действие или эффект. На мой взгляд, это создает большую неопределенность. Если предыдущая версия теста была слишком сложной, то эта является чрезмерной коррекцией и слишком упрощенной. Если использовать уголовное право в качестве аналогии, это похоже на снижение бремени доказывания, заключающегося в установлении обоих фактов. Состав преступления ( виновное деяние) и мужская душа (виновный разум или намерение) только к одному из двух по отдельности.

В ближайшее время у нас есть Билл С-59 , что в его недавно измененной форме вызывает еще большее беспокойство. Это значительно расширяет частное право на иск без каких-либо дополнительных препятствий, которые мы видим в таких вещах, как коллективный иск, так что это может стать золотым дном для судебных разбирательств. Но что еще хуже, C-59 включит структурные презумпции в канадское законодательство о конкуренции. Это очень плохая идея, и я думаю, что это, по сути, бездоказательный популизм, вышедший из-под контроля.

Прежде всего, сама посылка ошибочна, поскольку сами по себе меры концентрации – в отличие от рыночной власти – являются плохим показателем уровня конкуренции, преобладающей на данном рынке. Я понимаю, что абстрактно это может показаться нелогичным для многих людей, но на практике это имеет больше смысла: скажем, у вас есть один конкурент, в частности, предлагающий более низкие цены, более высокое качество или новые передовые продукты, поэтому они заканчивают свою работу. вырываясь из стаи. Они привлекают клиентов, и их доля на рынке увеличивается. Таким образом, более высокая концентрация на самом деле сигнализирует об усилении, а не об уменьшении конкуренции!

Кроме того, есть тот факт, что все усилия по кодификации структурных презумпций в законодательстве, похоже, основаны на неправильном понимании того, как структурные презумпции работают в Соединенных Штатах. Они не кодифицированы ни в США, ни в какой-либо другой стране с развитой экономикой (за исключением Германии, где порог выше — 40% вместо 30%). У США есть структурные презумпции в руководящие принципы правоприменения , а не в законодательстве. Это дает судам больше свободы в разработке прецедентного права на основе конкретных сценариев фактов. Это большая разница. Кодификация структурных презумпций может привести к множеству заблокированных слияний, которые следует разрешить, поскольку они действительно принесут пользу потребителям. Это также заморозит инновации, поскольку некоторые компании, скорее всего, будут рассматривать продажи как стратегию выхода. Все это похоже на захват власти со стороны Бюро по конкуренции, хотя вместо этого ему следует сосредоточиться на создании более эффективных доводов против антиконкурентных слияний, используя уже имеющиеся у него инструменты.

Являются ли эти два законопроекта антимонопольными законопроектами с технической точки зрения?

Ни один из этих законопроектов не был самостоятельным антимонопольным законопроектом. C-56 был дополнен некоторыми налоговыми изменениями. C-59 — это «обязательный закон», реализующий целый комплекс мер из осеннего экономического заявления правительства (что-то вроде полугодового мини-бюджета), и поэтому антимонопольные положения вообще не получили особого внимания, потому что есть так много разных мер в законопроекте. Таким образом, здесь также существует проблема прозрачности и процесса. Это серьезные изменения в законодательстве о конкуренции. По крайней мере, нам следовало бы провести довольно серьёзную дискуссию по их поводу, но мы этого не делаем.

Как вы думаете, эти законопроекты будут приняты?

C-56 уже принят в качестве закона. C-59 также вступит в силу до конца июня, но еще неизвестно, будут ли в некоторые изменения внесены поправки. В следующем году у нас также состоятся выборы, и есть большая вероятность, что мы добьемся смены правительства. Тем не менее, ни одна из основных партий не выступает против этих изменений, поэтому неясно, какое влияние это повлияет на политику конкуренции.

По вашему мнению, каковы возможные последствия этого нового подхода? Как это повлияет на инновации, стартапы и конкурентоспособность Канады?

Я думаю, что мы можем непреднамеренно получить здесь что-то очень плохое, очень контрпродуктивное. Правительство настаивает на том, что оно хочет создать процветающую экосистему стартапов и привлечь сюда предпринимателей. Но сдерживающие факторы значительны. Если вы потенциальный основатель, который заинтересован в том, чтобы когда-нибудь продать компанию, Канада выглядит все более и более мрачным местом, потому что большинству игроков, которые могут выкупить вашу долю, может быть запрещено делать это сейчас из-за структурных презумпций. — или ограничения на иностранную собственность.

Действительно, для меня просто странно, что никто не хочет трогать ограничения на иностранную собственность, которые являются самым большим препятствием для конкуренции в некоторых из наших наиболее олигополистических секторов. Это должно быть в центре внимания!

Не могли бы вы углубиться в политику, лежащую в основе законопроектов C-56 и C-59? Кто чего добивается?

Таким образом, правящие левоцентристы (или просто ушедшие в наши дни, если вы спросите многих людей) либералы заключили соглашение с меньшей левой партией, НДП. [New Democratic Party], чтобы сохранить либералов у власти. Они уклоняются, когда люди называют это коалицией и настаивают, что это не так, но с практической точки зрения это так. Нападки на крупный бизнес всегда были кошачьей мятой для НДП, а в последнее время и для либералов, поэтому они много развлекались.

В то же время консерваторы, как и многие другие партии правого толка во всем мире, агрессивно сигнализируют о своей воинственности по отношению к большому бизнесу.

Так что на самом деле никто в парламенте не остается готовым встать и сказать: «Хорошо, я знаю, что бить больших парней — это круто, но что, если слишком сильное избиение на самом деле вредно для потребителей»? Я не теряю сна из-за того, что технологические гиганты зарабатывают меньше денег, но я беспокоюсь о том, что потребители останутся в худшем положении из-за непредвиденных последствий этой популистской попытки «заполучить» больших парней.

Что касается отсутствия разговоров об иностранной собственности, я предполагаю, что это потому, что, как и многие политики, канадские хотят и того, и другого. Они хотят жаловаться на отсутствие конкуренции, не позволяя ей прийти из-за пределов наших границ. В такой маленькой стране, как Канада, это большая проблема, потому что у нас ограниченный капитал. Нам нужен иностранный капитал, если мы хотим более сильной конкуренции!

Вы упомянули, что «все это похоже на захват власти со стороны Бюро по конкуренции». Какова роль Канадского бюро по конкуренции? Оно заняло определенную позицию?

Во-первых, немного контекста. Бюро представляет собой агентство, которому поручено расследование и обеспечение соблюдения законодательства о конкуренции. Существует отдельный трибунал по вопросам конкуренции, выполняющий судебные функции. Бюро возглавляет человек, который, как я полагаю, в целом связан с Линой Хан.

Бюро не стесняется отстаивать определенную точку зрения. На самом деле, я бы сказал, что это было настолько откровенно, что это почти похоже на стороннюю правозащитную группу, а не на правительственное учреждение. Я сомневаюсь, разумно ли это. Это подвергает бюро обвинению в попытке построить империю: все изменения, на которых оно настаивает, означают больше власти для бюро. Это не должно быть тем, что диктует нашу политику конкуренции.

Мы заметили аналогичную тенденцию в других агентствах, таких как Федеральная торговая комиссия в США или Европейская комиссия в ЕС.

С одной стороны, понятно, что у людей, управляющих этими агентствами, будет своя точка зрения. Возможно, они считают, что делиться этим необходимо, просто искренне обеспокоены экономическими изменениями, которые вызывают большие потрясения, и хотят убедиться, что у них есть лучшие инструменты для борьбы с новой реальностью. Я просто не уверен, что общественная пропаганда со стороны агентств полезна с точки зрения поддержания общественного доверия. Ни для кого не секрет, что в большинстве учреждений западного мира наблюдается серьезный кризис доверия, и предполагается, что департаменты и агентства…