[This post is a contribution to  Truth on the Market‘s continuing digital symposium “FTC Rulemaking on Unfair Methods of Competition.” You can find other posts at the symposium page here. Truth on the Market also invites academics, practitioners, and other antitrust/regulation commentators to send us 1,500-4,000 word responses for potential inclusion in the symposium .]

10 ноября Федеральная торговая комиссия (FTC) опубликовала новое заявление, объясняющее, как она будет осуществлять свои автономные полномочия в соответствии с разделом 5 Закона о FTC. Несмотря на длину заявления и сопровождающие его комментарии большинства уполномоченных, указаний меньше, чем можно было бы ожидать от стольких слов. Однако ясно одно: ожидайте от FTC усиления антимонопольного законодательства, которого мы не видели уже много лет, если вообще когда-либо.

FTC обеспечивает соблюдение антимонопольного законодательства посредством раздела 5, запрещающего недобросовестные методы конкуренции (UMC). Как суды, так и комментаторы давно согласились с тем, что запрет Раздела 5 распространяется на все, что подпадает под действие других антимонопольных законов, таких как Закон Шермана и Клейтона, а также кое-что еще.

Насколько далеко простирается эта дополнительная автономная власть, было предметом споров на протяжении десятилетий. В начале 1980-х годов несколько апелляционных судов упрекали ФТК в расширительном толковании этих полномочий, из-за чего стороны не знали, какие действия будут оспорены. Или, как 2^й Окружной апелляционный суд США заявил: «Комиссия обязана определить условия, при которых поведение… было бы несправедливым, чтобы предприятия имели представление о том, что они могут делать на законных основаниях, а не оставались в состоянии полной непредсказуемости. ”

В последние десятилетия ФТК трактовала свои полномочия гораздо более узко. В 2015 году двухпартийная группа уполномоченных одобрила короткое заявление, в котором говорилось, что Федеральная торговая комиссия будет интерпретировать свои автономные полномочия в соответствии со стандартами защиты прав потребителей других антимонопольных законов и использовать хорошо известное правило разума для оценки любых действий. В прошлом году демократическое большинство членов комиссии проголосовало за отмену этого заявления 2015 года. Заявление прошлой недели является замена.

Антимонопольное развлечение, небольшое руководство

16 страниц руководства и сопровождающие его комментарии трех уполномоченных — двух демократов в поддержку и одного республиканца в оппозиции — могут быть интересны для любителей антимонопольного законодательства. Существует много хорошо написанной истории антимонопольного законодательства. Я кое-что узнал. Кроме того, есть аргументы о старых делах FTC и апелляционных судах, которые я не читал 30 лет.

Но этот урок истории не дал столько указаний относительно будущего правоприменения, сколько должен был бы дать. Большая часть семи страниц руководства посвящена его историческому обзору, посвященному тому, чтобы показать, что самостоятельные полномочия FTC выходят за рамки законов Шермана и Клейтона. Но это утверждение вызывает мало споров.

Более полезный исторический вопрос для сторон сегодня заключается в том, как эта Комиссия планирует реагировать на дела апелляционного суда, такие как Каскад Бойсе , OAG и приведенный выше Этил которая критиковала старую комиссию за, перефразируя заявление, недостаточные факты несправедливости, угнетения или негативного воздействия на рынок. В комментарии председателя Лины Хан действительно упоминается «троица» дел, описывая их как дела, в которых суды установили, что Комиссия «не выполнила свое фактическое или доказательное бремя». Что было бы более полезным, так это некоторое «представление» о том, на какие факты будет опираться эта Комиссия, чтобы избежать таких же «резких» потерь, которые понесли предыдущие Комиссии. Вместо этого мы получаем многочисленные ссылки на Комиссию как на группу экспертов с невысказанным предположением, что в будущем по крайней мере три члена комиссии предложат достаточно фактов, чтобы убедить любой апелляционный суд.

После раздела истории в заявлении содержится множество слов о том, что, по мнению большинства FTC, будет отдельным нарушением. Однако все эти слова дают гораздо меньше указаний, чем очень краткое заявление 2015 года. В этом предыдущем заявлении говорилось, что FTC будет использовать свои автономные полномочия по Разделу 5 для достижения единственной цели — благосостояния потребителей — и будет использовать для ее достижения хорошо известный аналитический метод: правило разума. Хотя даже это заявление оставило некоторую двусмысленность для бизнеса и свободу для Комиссии, по крайней мере, оно преследовало только одну цель с анализом, который использовался в антимонопольных делах, растянувшихся на десятилетия.

В новом заявлении указана не одна цель, а несколько, а именно то, что оно бросит вызов поведению, которое является «принудительным, эксплуататорским, сговорчивым, оскорбительным, вводящим в заблуждение, хищническим или вовлекающим[s] использование экономической мощи аналогичного характера… что негативно влияет на[s] конкурентные условия [and thereby negatively affects] потребителей, работников или других участников рынка».

Но математически вы не можете максимизировать более одной переменной. Нигде в этом утверждении нет попытки объяснить аналитический метод, который следует использовать для уравновешивания достижения этих различных целей. Что, если оспариваемое действие помогает работникам, но вредит потребителям? Что, если действие помогает работникам одних конкурентов, но не помогает другим? Что, если действие помогает всем конкурентам, но вредит работникам некоторых из них? Простое объединение всех этих целей в один термин «конкурентные условия» не дает никаких указаний относительно того, как FTC будет уравновешивать все эти названные (и любые неназванные) элементы «конкурентных условий». Опять же, существует негласное предположение, что три члена комиссии будут умело уравновешивать эти конкурирующие цели.

Неполные уроки прошлого

Новое заявление действительно пытается дать некоторое руководство в конце документа, когда оно указывает на прошлые дела, которые, возможно, будут типами дел, которые Комиссия теперь будет рассматривать в рамках Раздела 5. Одной из таких больших категорий являются действия, которые не соответствуют стандартам антимонопольного законодательства, но каким-то образом нарушают «дух антимонопольного законодательства». В заявлении приводится несколько примеров.

Возьмем один, а что, если обвязочный чехол не соответствует стандартам, заложенным в приход Джефферсона и его потомство? Как Комиссия определит то, что в заявлении называется «фактической привязкой»? Какой один или несколько элементов изложены в приход Джефферсона полегчает? Как? Будут ли одни и те же иски одних и тех же сторон подпадать под действие различных материально-правовых стандартов, если истцом является частный истец или Министерство юстиции США? Если это так, то сторонам, желающим избежать каких-либо антимонопольных претензий, необходимо будет по умолчанию соблюдать закон о связывании, установленный тогдашней Федеральной торговой комиссией, а не десятками судебных дел за десятилетия. И как FTC будет определять, что нарушает «дух» ее собственного закона связывания? Опять же, негласное предположение состоит в том, что решения трех экспертов-уполномоченных будут устанавливать новый закон, по крайней мере, до тех пор, пока три новых эксперта не получат контроль.

Заключение

Чтобы быть (немного) более справедливым к новому заявлению, оно подтверждает то, что казалось очевидным с тех пор, как администрация Байдена начала комплектовать FTC: эта Комиссия будет более агрессивно преследовать антимонопольные вызовы и будет использовать для этого любой инструмент, включая автономные полномочия Раздела 5. . Кроме того, хотя заявление вносит неопределенность в мышление предприятий, что, вероятно, приведет к меньшему количеству и менее агрессивным деловым действиям, этот результат будет рассматриваться авторами заявления как особенность, а не как ошибка.

Наконец, в заявлении правильно указано, что Раздел 5 был написан в то время, когда Конгресс мог подумать, что решения трех экспертов-уполномоченных приведут к «лучшим» результатам для экономики, как бы они ни определялись, чем решения десятков присяжных и судей. в десятках случаев. Доверие Прогрессивной эры к решениям нескольких государственных экспертов не всегда срабатывало к лучшему, как утверждают некоторые, изучая Whiz Kids (Роберт Макнамара, а не Робин Робертс) или недавнюю политику в отношении пандемии.

Нравится вам это или нет, это заявление — еще один шаг к правительству мужчин (и женщин), а не законов, и экономики, диктуемой горсткой экспертов в Вашингтоне, а не миллионами потребителей по всей стране. Ожидайте агрессивного применения антимонопольного законодательства со стороны FTC способами, о которых многие компании и специалисты по антимонопольному законодательству только читали — об этом ясно говорится в новом руководстве.

Связанный