[The final post in  Truth on the Market‘s digital symposium “FTC Rulemaking on Unfair Methods of Competition” comes from Joshua Wright, the executive director of the Global Antitrust Institute at George Mason University and the architect, in his time as a member of the Federal Trade Commission, of the FTC’s prior 2015 UMC statement. You can find all of the posts in this series at the symposium page here.]

В недавно опубликованном Политическом заявлении Федеральной торговой комиссии (FTC) о недобросовестных методах конкуренции (UMC) есть ряд серьезных проблем, о которых я подробно расскажу ниже. Но сначала немного похвалы: если FTC действительно планирует возбудить множество судебных исков, оспаривающих поведение автономного UMC (я сомневаюсь, что это произойдет), то общественность должна быть уведомлена об изменении. Предоставление такого уведомления является хорошим правительством, и новое Заявление, безусловно, предусматривает такое уведомление. И такое уведомление дорого обошлось FTC: содержание заявления усложняет, а не облегчает рассмотрение дела в судебном порядке (ниже я объясню причины своей точки зрения). Затраты на предоставление уведомления заслуживают похвалы.

Теперь о проблемах. Я вижу четыре основных.

Первый , Заявление, кажется, существует в мире фантазий; большинство FTC, похоже, желает избавиться от прошлых проблем, связанных с правоприменением UMC. На самом деле эти проблемы никуда не делись, и притворство, что их не существует, как это делается в этом заявлении, вряд ли улучшит шансы Комиссии на успех в суде.

Второй Заявление не дает никаких указаний о том, как потенциальный ответчик может избежать ответственности UMC, что резко контрастирует с другими заявлениями и руководящими документами, выпущенными Комиссией.

Третий , вся основа заявления заключается в том, что в 1914 году Конгресс намеревался иметь более широкий охват Закона о Федеральной торговой комиссии, чем Закон Шермана. Справедливо. Но освещение закона Шермана не привязано к тому, что Верховный суд считал в 1914 году: это движущаяся мишень, которая на самом деле резко изменилась за последние 108 лет. Конгресс в 1914 году не мог иметь в виду, что UMC должен быть шире, чем то, как суды будут интерпретировать Закон Шермана в будущем (будь то будущее в 1918 году, а тем более в 1970 или 2023 году).

И четвертый После принятия Закона о Федеральной торговой комиссии в 1914 году Конгресс принял другие законодательные акты, одним из которых является Закон об административных процедурах. APA недвусмысленно и прямо предписывает административным органам участвовать в принятии обоснованных решений. В двух словах это означает, что действия таких органов должны быть подкреплены существенными документальными доказательствами и могут быть отменены судом в порядке судебного надзора, если они носят произвольный и своенравный характер. «Конгресс намеревался наделить ФТК широкими полномочиями в 1914 году» не является аргументом в пользу того факта, что 32 года спустя Конгресс также намеревался ограничить полномочия ФТК (а также других агентств), требуя обоснованного принятия решений.

Каждой из этих проблем самой по себе было бы достаточно, чтобы обречь на провал почти любое дело, которое Комиссия могла бы предъявить для применения заявления. Вместе они — похоронный звон.

Рекорд неудачи

Как я уже объяснял в другом месте, есть ряд причин, по которым Федеральная торговая комиссия расследовала несколько отдельных дел UMC в последние десятилетия. Попытки конца 1970-х активизировать правоприменение UMC путем возбуждения дел потерпели полный провал: Комиссия не проиграла игру из-за зуммера на последней секунде; он был взорван на 40 пунктов. По словам Уильяма Ковачича и Марка Винермана, в каждом из этих дел UMC «трибунал признал, что Раздел 5 позволяет FTC оспаривать поведение, не подпадающее под действие других антимонопольных законов. В каждом случае суд находил, что Комиссия не представила убедительных доводов для осуждения рассматриваемого поведения».

После этих убытков Комиссия так и не добилась успеха в рассмотрении дела UMC в федеральном суде. Это, на мой взгляд, связано с (весьма правдоподобным) опасением, что при рассмотрении такого дела суды по Статье III либо определят полномочия Комиссии UMC на своих условиях—то есть , ограничивая полномочия Комиссии — или в конечном итоге решить, что пространство за пределами Закона Шермана, которое Конгресс в 1914 году намеревался занять Разделом 5, существует только в теории, а не в реальном мире, и объявить два закона функционально эквивалентными. Эти причины — а не предпочтительная точка зрения председателя Лины Хан о том, что Комиссия была беспомощной, слабой или захваченной особыми интересами с 1981 года, — объясняют, почему раздел 5 использовался так редко в течение последних 40 лет (и в основном только для получения урегулирований от сторон). под следствием). Попытки большинства положить все яйца в корзину «законодательной истории 1914 года» просто игнорируют эту реальность.

Неопределенный вред

Вторая проблема очевидна, если сравнить это заявление с другими программными заявлениями или руководящими документами, выпущенными Комиссией за прошедшие годы. Что касается антимонопольного законодательства, то к ним относятся Руководство по горизонтальным слияниям, Руководство по вертикальным слияниям (теперь отозванное Федеральной торговой комиссией США), Руководство по сотрудничеству между конкурентами, Руководство по лицензированию ИС, Заявление о политике в области здравоохранения и Антимонопольное руководство. для специалистов по кадрам.

Каждый из этих документов разработан (по крайней мере, частично) для того, чтобы помочь участникам рынка понять, какое поведение может или не может нарушать один или несколько законов, применяемых FTC, и по этой причине в каждом документе приводятся конкретные примеры поведения, которое нарушало бы закон, и поведения, которое не нарушало бы закон.

В новом Заявлении о политике UMC таких примеров нет. Вместо этого мы остаемся с заключительным заявлением о том, что, если Комиссия может охарактеризовать поведение как «принудительное, эксплуататорское, сговорчивое, оскорбительное, вводящее в заблуждение, хищническое или вовлекающее[s] использование экономической власти» или «иным образом ограничительное или исключающее», то поведение может быть UMC.

Что означает этот салат из слов? Я понятия не имею, а Комиссия даже не пытается их определить. Если юриста спросят: «Исходя из нового заявления Комиссии UMC, какое поведение может считаться нарушением?» единственный оправданный совет, который можно дать, это «все, что думают три комиссара».

Неисторическая юриспруденция

Третья проблема заключается в ложном убеждении большинства в том, что юриспруденция Закона Шермана заморожена в 1914 году — году, когда Конгресс принял Закон о Федеральной торговой комиссии. В заявлении говорится, что «Конгресс принял Закон о Федеральной торговой комиссии, чтобы противостоять бессрочному правилу разумности судебной власти при анализе требований Закона Шермана», и цитируется мнение Верховного суда в Standard Oil Co. из Нью-Джерси против Соединенных Штатов с 1911 года.

Легко понять, почему Конгресс в 1914 году был недоволен мнением Стандартное масло ; чтение Стандартное масло в 2022 году тоже неудовлетворительный опыт. Мнение занимает 106 страниц в US Reporter, и индивидуальный абзацы обычно составляют три страницы; он блуждает между анализом Раздела 1 и Раздела 2 Закона Шермана, не говоря об этом читателю; и вообще непонятно. Я преподаю антимонопольное законодательство почти 20 лет, и хотя мы покрываем Стандартное масло из-за его исторической важности я не учу этому мнению, потому что оно не помогает современным студентам понять, как применять антимонопольное право на практике.

Это резко контрастирует с мнением судьи Луиса Брандейса в Чикагская торговая палата (выпускается четыре года после Конгресс принял Закон о Федеральной торговой комиссии), которому я постоянно учу, потому что он формулирует начало современного правила разума. Хотя большинство FTC твердо стоит на своем, когда указывает, что Конгресс в 1914 году предполагал, что полномочия FTC UMC будут иметь более широкий охват, чем Закон Шермана, охват Закона Шермана изменился с 1914 г. .

Этот момент, конечно, хорошо известен: Ковачич и Винерман объясняют, что «[p]вероятно, самая важная» причина, по которой «Раздел 5 сыграл столь малую роль в разработке принципов политики США в области конкуренции» «заключается в том, что Закон Шермана оказался гораздо более гибким инструментом для установления антимонопольных правил, чем ожидал Конгресс в начале 20-х годов прошлого века.^й век». 10 страниц Заявления, посвященных вековой истории законодательства, лишь делают вид, что юриспруденция Закона Шермана не изменилась за это же время. Федеральные суды разберутся в этом.

Что насчет АПА?

Четвертая проблема с возвращением большинства в 1914 год заключается в том, что с тех пор Конгресс принял другие законы, ограничивающие полномочия Комиссии. Наиболее заметным из них является Закон об административных процедурах, принятый в 1946 г. (для тех, кто считает, 1946 г. — это более чем 30 лет после 1914 г.).

Существуют сотни мнений, интерпретирующих APA, и действительно, в соответствии с этими делами был разработан целый свод законов. Эти дела дают много уроков, но один из них заключается в том, что агентству недостаточно иметь юридические полномочия действовать: «Конгресс дал мне это полномочие. Я использую эту силу. Следовательно, использование мною этих полномочий является законным», по определению является недостаточным основанием в соответствии с APA. Агентство обязано участвовать в принятии обоснованных решений и должно основывать свои действия на существенных доказательствах. Его усилия по обеспечению соблюдения будут отложены на рассмотрение в судебном порядке, если они будут произвольными и капризными.

Не объясняя, как компания может избежать ответственности UMC, кроме как избегая действий, которые являются «принудительными, эксплуататорскими, сговорчивыми, оскорбительными, вводящими в заблуждение, хищническими или вовлекающими[s] использование экономической власти» или «иным образом ограничительный или исключающий», без определения этих терминов — большинство в основном кричит федеральным судам, что их программа принуждения UMC будет произвольной и капризной. Это не удастся по многим причинам. Простая из них заключается в том, что 1946 год позже 1914 года, поэтому Комиссия, кладущая все свои яйца в корзину законодательной истории 1914 года, не сработает, если ее действия будут оспорены в федеральном суде.

Заключение

Эти проблемы с заявлением большинства настолько значительны, настолько очевидны и настолько маловероятны, что их можно будет преодолеть, что я не ожидаю, что Комиссия предпримет множество принудительных действий UMC. Вместо этого я подозреваю, что на повестке дня находится нормотворчество UMC, у которого есть свой набор проблем (не говоря уже о том, что законодательная история 1914 г. прочь от Конгресса, имея в виду, что Комиссия имеет законодательные полномочия по нормотворчеству). Скорее, я думаю, что ценность этого заявления символична для Председателя Хан и ее сторонников.

Если рассмотреть отчет Комиссии Хана — множество политических заявлений, мало принудительных действий и еще меньше успешных принудительных действий— во всем этом больше смысла. Аудитория этого Заявления — друзья Председателя Хан, работающие на Капитолийском холме и в аналитических центрах, а также ее подписчики в Твиттере. Они могут быть впечатлены этим. Аудитория, о которой она должна беспокоиться, это судьи по статье III, которые, конечно же, не будут.

Связанный