Когда закон Европейского Союза о цифровых рынках (DMA) был принят, его сторонники провозгласили ключевым шагом на пути к справедливости и состязательности на онлайн-рынках. К сожалению, становится все более очевидным, что реальность может не оправдать этих ожиданий. Действительно, существует монтаж доказательств что качество онлайн-опыта европейских потребителей ухудшилось после вступления в силу DMA.

Представление о том, что DMA потерпело неудачу, начинает вызывать немалое количество обвинений в Брюсселе. Так называемые фирмы-привратники обвиняют жесткое регулирование в ухудшении качества своих услуг, в то время как более мелкие конкуренты указывают на то, что « злонамеренное подчинение ».

Не желая оставаться в стороне, Европейская комиссия недавно перешла в наступление, открыв не менее пяти расследования несоответствий против Apple, Meta и Alphabet, и еще два дела находятся в стадии разработки. Тем самым это помогло развеять некогда распространенное мнение, что DMA будет « самоисполняющийся и это правоприменение будет совместным, а не состязательным.

Это будет иметь важные последствия для онлайн-рынков Европы. Эта первая волна правоприменительных действий DMA во многом является повторением существующих дел по антимонопольному законодательству, хотя и с удалением большей части процессуальных и материально-правовых гарантий. Комиссия также использует все более агрессивную фигуру, по-видимому, предоставляя привратникам очень мало свободы действий в том, как они стремятся соблюдать DMA.

Как объясняется ниже, это будет все чаще побуждать платформы действовать осторожно, удаляя определенные оспариваемые функции из услуг, которые они предлагают в Европе, а также полагаясь на судебные разбирательства для отстаивания своих прав. Ни один из этих результатов не отвечает интересам европейских потребителей.

Все дороги ведут в Люксембург

DMA был разработан как для самоисполнения, так и для содействия более совместный форма исполнения. Идея заключалась в том, чтобы избежать затяжных судебных разбирательств, которые стали ассоциироваться с делами, связанными с европейским антимонопольным законодательством.

DMA потребовало от компаний-контролеров — Apple, Amazon, Alphabet, ByteDance, Meta и Microsoft — подготовить планы обеспечения соответствия и представить их Комиссии и заинтересованным сторонам к 7 марта 2024 года. За этим должна была последовать серия мастерские где ответственные лица могли бы обсудить эти планы с заинтересованными сторонами.

Эти разбирательства, по-видимому, были направлены на сокращение количества судебных разбирательств, обычно необходимых для принудительного исполнения, и тем самым также на достижение более быстрого соблюдения требований (поскольку судебные разбирательства по своей сути являются длительным процессом, особенно в европейских судах). К сожалению, становится все более очевидным, что дело пойдет не так.

За день до заключительного семинара Комиссия начала несколько расследований несоблюдения требований в отношении Apple, Meta и Alphabet. Хотя официально это всего лишь «расследования», маловероятно, что Комиссия в конечном итоге придет к выводу, что «контролеры» все-таки были послушными.

В смежной области европейского конкурентного права расследования почти всегда приводят к решениям о нарушениях, особенно на рынках технологий. И учитывая заявления выпущенные как европейским комиссаром по внутреннему рынку Тьерри Бретоном, так и европейским комиссаром по конкуренции Маргрет Вестагер, когда было начато расследование, нет особых оснований полагать, что в этом случае все будет иначе. Бретон особенно заметил, что:

Это те случаи, когда у нас уже есть конкретные доказательства возможного несоблюдения. И это менее чем за 20 дней после внедрения DMA.

Если Комиссия не подойдет к этим расследованиям с необычно непредвзятым подходом, путь к соблюдению DMA почти наверняка придется пройти через Европейский суд в Люксембурге. Если это так, то для достижения разрешения потребуются годы, а не месяцы – именно этого DMA стремилось избежать.

Ностальгия по обеспечению конкуренции

Вторая и более тревожная особенность расследований Комиссии заключается в том, что они, по сути, являются продолжением текущих или уже закрытых дел о конкуренции – хотя и в рамках новой нормативной базы, которая обеспечивает гораздо меньше материальных и процессуальных гарантий.

Это проблематично, поскольку эти случаи привели к важным компромиссам, которые требуют тщательного рассмотрения. Это будет невозможно в рамках DMA, поскольку регулирование исключает любой анализ воздействия на потребителей или компенсирующей эффективности.

Короче говоря, DMA требует, чтобы правоприменители анализировали эти сложные компромиссы (как показано в соответствующих случаях конкуренции, которые я обсуждаю ниже), без необходимых для этого инструментов. Это может привести к неоптимальным результатам для потребителей.

Поиск Гугл

Проблемы нигде более очевидны, чем в расследовании Комиссии по делу Google. льготный режим своих собственных сервисов (таких как авиабилеты, карты и отели).

Суд Люксембурга в настоящее время рассматривает почти идентичный случай подпадает под действие правил конкуренции, касающихся Google Покупки услуга. Этот случай поднимает сложные компромиссы среди поощрения инвестиций в услуги Google, обеспечения функционирования этих услуг для потребителей и обеспечения свободы конкурентов. К сожалению, эти компромиссы не исчезают волшебным образом под действием DMA.

Риск заключается в том, что DMA ухудшит поисковую систему Google, не предоставив при этом никаких существенных преимуществ конкурентам. Европейские пользователи могут больше не нажимайте на места на карте в Поиске Google, поскольку это может быть равнозначно запрещенному самопредпочтению. DMA также привел к снижение трафика на сайты отелей.

С другой стороны уравнения, неясно, будет ли DMA существенно повышать конкуренцию. Средства правовой защиты в Google Покупки случай не позволить конкурентам предлагать неотразимый альтернативы сервисам Google — скорее всего, потому, что у них нет возможности эффективно продавать такие услуги. Мало что указывает на то, что конкуренты Google в сегментах карт и бронирования (перелеты и отели) будут чувствовать себя лучше.

Apple iOS

Другой пример касается веб-браузера Apple. экран выбора на iOS. Комиссия, похоже, расстроена тем, что потребители нет необходимо пройти через все 12 предложения браузера, представленные на этом экране.

Внимание Комиссии к этому незначительному вопросу не было бы таким проблематичным, если бы средства защиты выбора не терпели неудачу неоднократно, когда их пытались использовать в прошлом. Действительно, меры по обеспечению конкуренции против Microsoft привели к появлению обязательного экрана выбора браузера, который был настолько неэффективный , потребовалось несколько месяцев, чтобы кто-нибудь заметил, что Microsoft «случайно» прекратила его выпуск. Аналогичный экран выбора, представленный пользователям Google Android в Европе, не смог существенно изменить доли рынка для веб-браузеров (источник: Statista):

Сторонники иногда утверждают, что эти экраны выбора браузера были плохо спроектированы и не соблюдались. Но альтернативное объяснение более убедительно: потребители всегда могли свободно выбирать браузер, который они предпочитают, даже при отсутствии экранов выбора. Интернет Эксплорер начал отклонить задолго до принятия мер по обеспечению конкуренции. И рыночная доля браузера Chrome осталась стабильной, несмотря на появление экрана выбора.

Если это правда, то тратить годы на споры о дизайне экрана выбора Apple — это пустая трата ограниченных ресурсов правоохранительных органов.

Мета

Аналогичные проблемы возникают и в расследовании Комиссией дела Меты. Статья 5.2 прямой доступ к памяти предусматривает, что привратники должны получить согласие пользователей на использование их данных в различных службах (в том числе для таргетинга рекламы). Чтобы соответствовать этому требованию, Meta ввела версию без рекламы. подписка для европейских пользователей, которые теперь могут выбирать между бесплатными сервисами с таргетированной рекламой и платной подпиской без рекламы.

Но Комиссия утверждает что этот выбор не является «добровольно предоставленным» согласием в соответствии с DMA, поскольку пользователи должны платить, чтобы избежать целевой рекламы. К несчастью для Комиссии, Суд правил недавно (в деле о конкуренции с участием Meta) платные уровни были совместимы со добровольно предоставленным согласием. Решение Меты полностью подпадает под это правило, которое, в более широком смысле, также применимо к DMA.

Таким образом, Комиссия пытается вновь рассмотреть то же дело в надежде, что Мета закроет дело или что судьи в Люксембурге каким-то образом изменят свое мнение. Иными словами, он пытается навязать его предпочтительный дизайн продукта на Meta, независимо от того, что говорит лежащее в основе прецедентное право.

Руководство расследованиями

Примерно то же самое можно сказать и о расследованиях Комиссии в отношении компаний Apple и Alphabet. антирулевой правила ( то есть , поведение, при котором фирмы отговаривают или препятствуют потребителям приобретать товары или услуги за пределами своих платформ). Такое поведение недавно было адресованный в соответствии с европейским законодательством о конкуренции, а Комиссия закрыла дело против Apple в начале марта.

Возникает вопрос: почему Комиссия начинает новое расследование действий, против которых она вынесла решение всего несколько недель назад? Вероятным объяснением является то, что Комиссия опасается, что Apple будет обжаловать свое решение, и считает, что DMA является более веским основанием для обоснования своей позиции.

Хотя это, безусловно, жизнеспособная стратегия правоприменения, она рисует нелестную картину DMA: а именно, как инструмента, используемого для замены правоприменения в области конкуренции в тех случаях, когда вред потребителям отсутствует или его слишком сложно доказать.

Куда мы идем отсюда?

Комиссия, судя по всему, приняла стратегию Александра Македонского в отношении Гордиев узел . Он использует грубую (регулирующую) силу для (повторного) судебного разбирательства старых дел о конкуренции. К сожалению, причины того, что эти дела о конкуренции было трудно возбудить или они не смогли принести ожидаемых выгод, не исчезли в рамках DMA – их просто замели под ковер.

Комиссия также создает неудачный прецедент для обеспечения соблюдения DMA. Занимая конфронтационную позицию и предоставляя платформам небольшую свободу действий в соблюдении DMA, Комиссия фактически сигнализирует о том, что упорные судебные разбирательства — единственный способ для платформ отстоять свои права. Комиссия, возможно, пожалеет об этом, поскольку количество дел начинает расти, а ее правоохранительные ресурсы истощаются.

Это также плохая новость для европейских потребителей. По мере роста этих юридических рисков технологические компании могут все больше ухудшать или сокращать свои услуги в Европе (о чем свидетельствует временное закрытие Google вертикальных сервисов и задержка с внедрением услуг Meta в Европе). Фирмы также могут быть вынуждены срезать углы, когда дело касается защиты онлайн-безопасности европейцев. Для пользователей это будет означать снижение удобства и безопасности во имя гипотетически возросшей конкуренции в будущем. Новый режим регулирования может также наказать третьи стороны, которые полагаются на платформы-привратники. Уменьшение функциональности поиска Google уже привело к уменьшению количества кликов на веб-сайтах полетов, отелей и ресторанов в Европе.

К счастью, у Комиссии еще есть время изменить курс. Сохраняя непредвзятость во время своих расследований, он может гарантировать, что обвиняемые и заинтересованные стороны останутся за столом переговоров и будут искать разумные решения, которые будут работать для всех, включая потребителей.

Чтобы это произошло, Комиссии сначала необходимо признать, что выбор дизайна продукта предполагает значительные компромиссы, которые могут повлиять на целые экосистемы потребителей и третьих сторон. Контролеры должны иметь право голоса относительно того, как разрешаются эти компромиссы.

В конечном итоге Комиссия оказывается перед выбором: воплотить в жизнь бескомпромиссный подход Судья Дредд или совещательная позиция восьмого присяжного заседателя из « 12 разгневанных мужчин ». Остаётся надеяться, что он выберет последнее.