[This post is a contribution to Truth on the Market‘s continuing digital symposium “FTC Rulemaking on Unfair Methods of Competition.” You can find other posts at the  symposium page here. Truth on the Market also invites academics, practitioners, and other antitrust/regulation commentators to send us 1,500-4,000 word responses for potential inclusion in the symposium .]

В ходе голосования 3–2 июля 2021 года Федеральная торговая комиссия (FTC) отменила подробное заявление, опубликованное ею в 2015 году, относительно масштабов недобросовестных методов конкуренции в соответствии с разделом 5 Закона о FTC. В то же время FTC отвергла применимость критерия баланса, изложенного в правиле разума (а вместе с ним и несколько десятилетий прецедентного права, руководящих указаний ведомств, юридических и экономических исследований).

Заявление от июля 2021 года не только отвергло эти давно устоявшиеся руководящие принципы обеспечения соблюдения Раздела 5, но и не оставило на их месте ничего, кроме нормативного указа. В заявлении FTC, опубликованном 10 ноября 2022 г. (опять же, при разделении голосов 3–1), агентство теперь приняло этот подход «просто доверьтесь нам» в качестве постоянного принципа работы.

Заявление от ноября 2022 года направлено на предоставление стандарта, в соответствии с которым агентство будет выявлять недобросовестные методы конкуренции в соответствии с разделом 5. Однако, как объясняет в своем несогласии комиссар Кристин Уилсон, оно явно этого не делает. Скорее, он предлагает набор расплывчато описанных принципов и уничижительной риторики, которые охватывают нечетко определенный ущерб конкуренции, конкурентам, работникам и всеобъемлющей группе «других участников рынка».

Методика определения такого вреда сравнительно расплывчата. Агентство не только снова отвергает правило разума, но и утверждает право принимать меры против множества «не поддающихся количественной оценке вреда», каждый из которых может быть устранен на самых «начальных» стадиях. Более того, и это, пожалуй, самое примечательное, в заявлении прямо отвергается любая форма «чистой эффективности» или «числового анализа затрат и выгод», которыми они могли бы руководствоваться при принятии решений или обеспечивать хоть какую-то предсказуемость для бизнес-сообщества.

Заявление от ноября 2022 года равносильно форсированному распоряжению регулирующих органов, представленному тонким слоем законности, полученным из смеси бездействующих судебных решений, неполных характеристик прецедентов и усеченных описаний истории законодательства. При сомнительном понимании агентством раздела 5 Конгресс в 1914 году решил предоставить FTC полномочия объявлять любую деловую практику «недобросовестной» при условии соблюдения каких-либо иных принципов, кроме субъективного понимания агентством этого термина (и, по-видимому, никогда не информировать об этом). с помощью «численного анализа затрат и результатов»).

Более того, любые принудительные меры, направленные против предположительно «недобросовестной» практики, затем будут рассматриваться в агентстве и подлежат обжалованию в первую очередь теми же уполномоченными, которые санкционировали действие. Этот институциональный зеркальный зал сделал бы КДТ национальным арбитром «справедливости», практически не подчиняющимся никаким ограничивающим принципам, согласно которым осуществление таких полномочий могло бы когда-либо считаться выходящим за рамки его полномочий. Лицензия на злоупотребление очевидна, а отклонение от надлежащей правовой процедуры неизбежно.

Взгляды, отраженные в заявлении от ноября 2022 года, почти наверняка заведут в юридический тупик. Если агентство предпримет действия в соответствии со своим идиосинкразическим пониманием масштабов недобросовестных методов конкуренции в соответствии с Разделом 5, это вызовет судебный иск, который, вероятно, приведет к двум возможным результатам, оба из которых будут неблагоприятными для агентства.

Во-первых, вполне вероятно, что судья отклонит понимание Агентством Раздела 5, поскольку оно несовместимо с хорошо разработанным сводом прецедентного права, требующим, чтобы Федеральная торговая комиссия (как и любой другой административный орган) действовала в соответствии с принципами, которые обеспечивают бизнесу, как описано 2^й Окружной апелляционный суд США, по крайней мере, «предчувствие того, что они могут делать на законных основаниях, а не оставаться в состоянии полной непредсказуемости».

Любая юридически оправданная интерпретация масштабов недобросовестных методов конкуренции в соответствии с разделом 5 должна учитывать не только законодательные намерения на момент принятия Закона о Федеральной торговой комиссии, но и более чем столетнюю практику прецедентного права, разработанную судами для регулирования действий административных органов. силы. Вопреки предложениям, сделанным в заявлении от ноября 2022 года, ни закон, ни соответствующий свод прецедентного права не требуют безоговорочного уважения судами предполагаемой мудрости опытных регулирующих органов.

Во-вторых, даже если суд примет толкование закона агентством (или сделает это временно), существует большая вероятность того, что он будет вынужден отменить Раздел 5 как неконституционное делегирование законотворческих полномочий от законодательной власти к исполнительной. . Учитывая озабоченность, которую большинство членов Верховного суда все чаще выражало в отношении действий регулирующих органов, в том числе Федеральной торговой комиссии, в частности, в ООО «АМГ Капитал Менеджмент» против FTC (2021)и теперь снова в рассматриваемом деле, Axon Enterprise Inc. против FTC — которые явно не входят в законодательно определенный объем полномочий агентства (как в АМГ решение и другие недавние судебные решения, касающиеся Комиссии по ценным бумагам и биржам США, Управления по охране труда и здоровья, Агентства по охране окружающей среды США и Ведомства США по патентам и товарным знакам), такой результат представляется весьма вероятным.

Вкратце: любое правоприменительное действие, предпринятое в соответствии с недавно расширенным пониманием Агентством Раздела 5, вряд ли выдержит судебную проверку ни с точки зрения законодательного толкования, ни с точки зрения конституционного принципа. Учитывая этот юридический прогноз, заявление от ноября 2022 года можно рассматривать как простое театральное представление, которое вряд ли будет иметь долгую юридическую жизнь или большое практическое влияние (хотя до судебного вмешательства оно может повлечь за собой значительные расходы для фирм, которые должны защищаться от правоохранительных действий агентства). подпадают под односторонне расширенную сферу применения Раздела 5).

Однако даже если бы это было так, заявление от ноября 2022 года и, в частности, его расширенное понимание вреда, на который агентство якобы уполномочено воздействовать, тем не менее, имеют большое значение, поскольку оно не должно оставлять никаких сомнений относительно отсутствия каких-либо значимых обязательств со стороны лидерство агентства в исторической миссии FTC по сохранению рыночной конкуренции. Скорее, становится все более очевидным, что руководство агентства стремится использовать мощные средства защиты Закона о Федеральной торговой комиссии (и остальной части аппарата антимонопольного принуждения), чтобы заменить рыночную экономику, управляемую свободной игрой конкурентных сил, управляемой экономикой. в котором регулирующие органы постоянно вмешиваются, чтобы реконструировать экономическую результаты на основании справедливости по отношению к привилегированным избирателям, а не для сохранения конкурентного процесс .

Реинжиниринг Раздела 5 Закона о Федеральной торговой комиссии в качестве «теневого» антимонопольного статута, который действует вне закона разума (или любого другого сдерживающего объективного принципа), обеспечивает стратегический обход неудобных доказательств и других юридических препятствий, которые агентство будет изо всех сил пытаться преодолеть при поиске для достижения этих политических целей в соответствии с законами Шермана и Клейтона. Этот преднамеренно неструктурированный и по своей сути политизированный подход к применению антимонопольного законодательства угрожает не только институциональным предпосылкам рыночной экономики, но и, в конечном счете, самому верховенству закона.

Связанный