Одним из наиболее важных изменений в проекте руководящих принципов слияний Федеральной торговой комиссии (FTC) и Министерства юстиции США (DOJ) является отказ от рыночной власти как центрального элемента обеспечения соблюдения правил слияний. «Объединяющая тема» руководящих принципов горизонтальных слияний 2010 года заключалась в том, что «недопустимо, чтобы слияния создавали, усиливали или закрепляли рыночную власть или облегчали ее реализацию». В проекте руководящих принципов исключена объединяющая тематическая формулировка.

Отказ от усиления рыночной власти как центрального элемента обеспечения соблюдения правил слияний будет иметь глубокие последствия для антимонопольного законодательства. Одним из последствий является то, что правоприменение в сфере слияний больше не будет отдавать предпочтение потребителям перед конкурентами сливающихся фирм. Однако еще одним важным последствием является утрата ограничивающего принципа в обеспечении соблюдения требований о слияниях. Суды признают, что усиление рыночной власти является необходимым элементом оспаривания слияния в соответствии с антимонопольным законодательством. Окружной апелляционный суд округа Колумбия США разъяснил этот момент в своем решении 2001 года. FTC против Х. Дж. Хайнца мнение, когда оно постановило, что «[m]Принудительное правоприменение, как и другие области антимонопольного законодательства, направлено на рыночную власть». Проект руководящих принципов исключил усиление рыночной власти как необходимый элемент дела о слиянии.

Отсутствие ограничивающего принципа в обеспечении соблюдения слияний даст Федеральной торговой комиссии и Антимонопольному отделу Министерства юстиции полную свободу действий в преследовании каждого слияния, в том числе в целях достижения целей, выходящих за рамки антимонопольного законодательства. Антимонопольные органы могут участвовать в политическом принуждении в интересах сторонников находящейся у власти администрации. Это будет тревожным событием для антимонопольного законодательства.

Судя по недавним выступлениям, нынешнее руководство агентства может под лозунгом «честной конкуренции» добиться принуждения, которое отдает предпочтение труду и малому бизнесу перед потребителями и крупными корпорациями. Недавние публичные заявления также предполагают, что агентства, скорее всего, нацелятся на крупные технологические компании и частные инвестиции. Агентствам еще предстоит выиграть антимонопольное дело против крупной технологической фирмы под их нынешним руководством. Недавно FTC проиграла споры по транзакциям Meta/Within и Microsoft/Activision Blizzard. В обоих случаях комиссия представила крайне слабые доказательства в поддержку принудительных действий.

Почему проект правил слияний отказался от рыночной власти?

Рыночная власть означает способность фирмы повышать цены выше конкурентного уровня для покупателей (клиентов) или снижать цены ниже конкурентного уровня для продавцов (поставщиков). Способность фирм отклонять цены от конкурентного уровня ограничивается конкуренцией со стороны конкурентов. Слияние потенциально может усилить рыночную власть сливающихся фирм за счет устранения конкуренции между сливающимися фирмами или другими способами.

В руководящих принципах горизонтальных слияний 2010 года пояснялось, что «[a] слияние усиливает рыночную власть, если оно может побудить одну или несколько фирм поднять цены, сократить выпуск, уменьшить инновации или иным образом нанести ущерб потребителям в результате уменьшения конкурентных ограничений или стимулов». Карл Шапиро — автор руководящих принципов 2010 года — раскритиковал проект руководящих принципов за отказ от «расширения рыночной власти и, следовательно, нанесения вреда клиентам, как их объединяющей темы». Шапиро утверждал, что отказ от усиления рыночной власти в качестве объединяющей темы принуждения к слияниям будет «фундаментальным и безрассудным изменением после сорока лет руководящих принципов слияний, охватывающих многие администрации».

Почему в проекте руководящих принципов усиление рыночной власти было оставлено без внимания в качестве центрального элемента обеспечения соблюдения правил слияний?

Отказ от стандарта защиты прав потребителей

Одним из объяснений того, почему в проекте руководящих принципов слияний было отказано в расширении рыночной власти в качестве центрального элемента обеспечения соблюдения правил слияний, является то, что агентства отвергли стандарт благосостояния потребителей как основной принцип антимонопольного законодательства. Стандарт защиты потребителей ограничивает сферу действия антимонопольного законодательства действиями, которые могут нанести вред потребителям (в том числе поставщикам рабочей силы).

Председатель Федеральной торговой комиссии Лина Хан раскритиковала стандарт за то, что он сосредоточен на конкретных результатах, таких как цена, а не на «обеспечении того, чтобы рынки были структурированы таким образом, чтобы способствовать открытости и конкуренции». Помощник генерального прокурора Джонатан Кантер также раскритиковал стандарт за то, что он сосредоточил внимание на богатстве и производительности как целях правоприменения и исключил другие цели, такие как «защита нашей демократии от корпоративной власти или содействие выбору и возможностям для отдельных лиц и малого бизнеса». Кантер утверждал, что еще одна проблема со стандартом благосостояния потребителей заключается в том, что он требует, чтобы антимонопольные органы подтверждали свои доводы посредством «эконометрической количественной оценки ценового или конечного эффекта конкретного рассматриваемого поведения».

Эрик Познер, который работал над проектом руководящих принципов по слияниям, будучи советником Кантера, предположил, что в руководящих принципах избегается использование термина «рыночная власть», потому что «важно, чтобы агентства не брали на себя обязательство доказывать повышение цен в каждом конкретном случае». Однако в рыночной власти нет ничего, что объединяло бы меры по обеспечению соблюдения правил слияний, что обязывало бы агентства доказывать рост цен в каждом конкретном случае. Руководящие принципы горизонтальных слияний 2010 года не требуют от агентств продемонстрировать ценовые эффекты, чтобы бросить вызов слиянию. Действительно, агентства успешно справляются с задачами по слияниям, не демонстрируя при этом ценовой эффект.

Фокус рыночной власти на цене тематически расходится с новым направлением политики проекта руководящих принципов. Однако это направление не совсем ясно. В недавней статье Джозеф Саймонс и я обсуждаем, как отход руководящих принципов от стандарта благосостояния потребителей оставил без ответа множество вопросов о политике, целях и приоритетах агентств по обеспечению соблюдения слияний при нынешнем руководстве.

Политика против слияний, которые не увеличивают рыночную власть

Существует более прямая причина, по которой в проекте руководящих принципов слияний было отказано в укреплении рыночной власти как центральном элементе обеспечения соблюдения правил слияний: руководящие принципы включают несколько теорий о том, как слияния могут нарушать антимонопольное законодательство без усиления рыночной власти.

Например, в Руководстве 7 говорится, что слияния могут нарушать антимонопольное законодательство в соответствии с теорией закрепления. Эта теория может осудить слияние как незаконное даже в тех случаях, когда сливающиеся стороны не являются конкурентами на каком-либо соответствующем рынке и слияние не увеличивает рыночную власть. Теория закрепления утверждает, что слияние может существенно ослабить конкуренцию, сделав доминирующую фирму еще более грозным конкурентом за счет связанной со слиянием экономии за счет масштаба и масштаба, снижения капитальных затрат или других синергий.

Руководство 13 может также охватывать теории, согласно которым слияние нарушает антимонопольное законодательство без усиления рыночной власти. По сути, оно служит всеобъемлющим положением для всех теорий слияний, которые могут выдвигать агентства, которые еще не были включены в Руководящие принципы с 1 по 12. В Руководстве 13 обсуждаются три примера того, когда «[t]В прошлом агентства сталкивались со слияниями, которые уменьшали конкуренцию посредством механизмов, не предусмотренных первыми 12 Руководящими принципами. По крайней мере, два примера не предполагают какого-либо усиления рыночной власти.

В сноске 25 обсуждается еще один пример, когда агентства могут оспорить слияние, которое не увеличивает рыночную власть, заявляя:

Обычно слияние устраняет конкурента, обеспечивая общий контроль над двумя участниками рынка. Аналогичные опасения возникают, если слияние грозит уходом текущего участника рынка, например, выкуп с использованием заемных средств, который подвергает целевую фирму значительному риску банкротства.

В этой сноске предполагается, что агентства могут оспорить слияние, основываясь на теории, согласно которой оно подвергает объект «значительному риску провала» или увеличивает риск того, что слияние «приведет или увеличит неправомерную концентрацию» на соответствующем рынке. Эта теория не предполагает какого-либо усиления рыночной власти сливающихся фирм.

Логика сноски 25 ошибочна. Он выделяет выкуп с использованием заемных средств (когда покупатели занимают средства для финансирования приобретения) как пример финансовой структуры, где приобретение может значительно увеличить вероятность ухода целевой компании с рынка. Но даже если кредитное плечо увеличивает вероятность финансовых затруднений или банкротства для приобретателя, любая реструктуризация долга или реорганизация банкротства сохранят цель как постоянную проблему, если она имеет положительную ценность. Ситуация аналогична потере права выкупа, когда домовладелец занимает слишком много и не может производить выплаты по ипотеке. Потеря права выкупа дома не приводит к его исчезновению с улицы. Запрещает ли антимонопольное законодательство покупку дома, если покупатель занимает слишком большую сумму для покупки дома? Логика сноски 25 предполагает, что это возможно.

Несмотря на ошибочную посылку, сноска 25 имеет три важных последствия для обеспечения соблюдения требований о слияниях.

1. Агентства могут оспорить простое приобретение активов, если единственным основанием для оспаривания является структура финансирования приобретения.
2. Агентства могут оспорить слияние, если посчитают, что оно увеличивает риск банкротства одной из сливающихся фирм.
3. Агентства могут оспорить слияние, исходя из оценки того, что оно может привести к увеличению концентрации на соответствующем рынке, даже если сливающиеся фирмы не являются ни настоящими, ни возможными будущими конкурентами на этом рынке.

Эта одна сноска значительно расширяет спектр потенциальных слияний, которые могут стать предметом оспаривания со стороны агентств. В каждом из случаев рассматриваемые слияния не увеличивают рыночную власть сливающихся фирм.

Как показывает предшествующее обсуждение, нет никаких ограничений для теорий, которые агентства могут использовать в соответствии с проектом руководящих принципов по слияниям, оспаривая слияния, которые не увеличивают рыночную власть.

Усиление рыночной власти как ограничивающий принцип

Применение ограничивающего принципа, основанного на рыночной власти, дает судам и агентствам действенный набор правил для определения того, какие слияния являются конкурентно благоприятными и могут быть разрешены, а какие требуют дальнейшего анализа.

В руководящих принципах горизонтальных слияний 2010 года поясняется, что слияния, которые вряд ли «создадут, укрепят или укрепят рыночную власть или… облегчат ее реализацию», не вызывают серьезных опасений по поводу неблагоприятных последствий для конкуренции и обычно не требуют дальнейшего анализа. Большинство слияний попадают в эту категорию. Во многих случаях агентства могут очень быстро определить, что слияние не увеличивает рыночную власть, что позволяет провести слияние без промедления. Быстрое разрешение слияний, которые вряд ли увеличат рыночную власть сливающихся фирм, снижает транзакционные издержки, задержки и неопределенность, что приводит к более эффективному процессу рассмотрения слияний.

Последний доступный годовой отчет Hart-Scott-Rodino показал, что агентства получили разрешение на проведение первоначального расследования в 7,9% от общего числа заявленных транзакций в соответствии с Законом HSR. Отчет также показал, что агентства подали повторные запросы только в 1,9% заявленных транзакций. Таким образом, для подавляющего большинства транзакций, о которых было заявлено, агентства смогли в течение 30 дней определить, что они не наносят вероятного конкурентного ущерба. В соответствии с руководящими принципами горизонтальных слияний 2010 года отсутствие конкурентного ущерба означает, что слияния не создали, не усилили и не укрепили рыночную власть и не облегчили ее реализацию.

Без ограничивающего принципа усиления рыночной власти агентства могли бы преследовать широкие политические цели, выходящие за рамки защиты конкуренции. Проект руководящих принципов слияний не определяет, что означает «существенное снижение конкуренции или тенденция к созданию монополии», оставляя на усмотрение агентств применять раздел 7 Закона Клейтона к к этому основе. Учитывая эту широкую свободу действий в разработке новых теорий, которые не влекут за собой какого-либо усиления рыночной власти, агентства могут предпринимать действия, которые продвигают политические приоритеты администрации, находящейся у власти. Например, агентства могут преследовать слияния, которые угрожают интересам трудящихся, даже если слияния не улучшают…