Федеральная комиссия по связи (FCC) недавно приняла радикальные новые правила, призванные предотвратить так называемую «цифровую дискриминацию» при развертывании, доступе и внедрении услуг широкополосного Интернета. Но краткое содержание amicus поданный Международным центром права и экономики (ICLE) и Фондом информационных технологий и инноваций (ITIF) в 8-й окружной апелляционный суд США, утверждает, что правила выйти далеко за рамки того, что санкционировал Конгресс.

Нам кажется вполне вероятным, что суд отменит новые правила, поскольку они превышают полномочия, предоставленные Конгрессом FCC, и подрывают те самые инвестиции и развертывание широкополосной связи, которые Конгресс хотел поощрять. По сути, правила сделают Федеральную комиссию по связи центральным органом планирования всего, что связано с широкополосной связью. В сочетании с недавним решением комиссии реклассификация широкополосной связи как услуги Раздела II, FCC расширила свои полномочия далеко за пределы критической точки.

Фон

Закон об инфраструктурных инвестициях и рабочих местах (IIJA), который президент Джо Байден подписал в ноябре 2021 года, предоставил 42,5 миллиарда долларов в виде средств на поддержку строительства широкополосных сетей в необслуживаемых сельских районах в рамках программы обеспечения равенства, доступа и развертывания широкополосной связи (BEAD). IIJA также выделил 14,2 миллиарда долларов на программу «Доступное подключение», целью которой является содействие внедрению широкополосной связи среди домохозяйств с низкими доходами.

Но в рамках масштабного законопроекта об инфраструктуре Конгресс также поручил Федеральной комиссии связи принять правила, чтобы «облегчить равный доступ к услугам широкополосного доступа в Интернет» и предотвратить дискриминацию при их использовании «на основе уровня дохода, расы, этнической принадлежности, цвета кожи, религии или национального происхождения». »

Превышение полномочий Федеральной комиссии по связи (FCC)

В новых правилах, изданных комиссией ранее в этом году, Федеральная комиссия по связи интерпретировала мандат по цифровой дискриминации чрезвычайно широко. Правила запрещают любую политику или практику провайдеров широкополосного доступа или других организаций, которые могут привести к «различному воздействию» на доступ к широкополосному доступу между защищенными группами, даже если нет намерения дискриминировать.

В записке ICLE/ITIF amicus утверждается, что этот стандарт «несопоставимого воздействия» выходит далеко за рамки того, что задумал Конгресс, и требует от FCC огромных полномочий, которые поднимают серьезные экономические и политические вопросы.

Несовместимо с IIJA

Стандарт несопоставимого воздействия несовместим с текстом и структурой IIJA, который фокусируется на преднамеренный дискриминация в развертывание решения провайдеров широкополосного доступа. IIJA разделил приоритеты политики широкополосной связи между различными агентствами и программами, но правила FCC выходят далеко за рамки ограниченного объема положений о цифровой дискриминации.

Превышает установленные законом полномочия

Применение несопоставимого анализа воздействия к решениям о развертывании широкополосной связи неуместно, поскольку Верховный суд США разрешил такой анализ только для законодательных актов, ориентированных на «последствия действий, а не на образ мышления действующих лиц». Текст положения IIJA о цифровой дискриминации не разрешает Федеральной комиссии по связи использовать анализ несопоставимого воздействия и больше соответствует запрету преднамеренной дискриминации, а не просто статистических различий.

IIJA ясно дает понять, что правила FCC должны быть направлены на предотвращение цифровой дискриминации доступа. на основе определенные защищенные черты. Амикус утверждает, что слово «на основе» выполняет большую тяжелую работу. Основываясь на большом количестве мнений, суды постановили, что законодательные запреты на дискриминацию «на основании» охраняемых черт относятся к преднамеренный дискриминация.

Суды указали, что, если Конгресс желает, чтобы федеральные агентства контролировали дискриминацию на основе несопоставимого воздействия, он должен специально разрешить такой подход, включив такие формулировки, как «в противном случае сделать недоступным». IIJA указывает только «на основе» и опускает «иначе». Таким образом, утверждает amicus, Конгресс ясно дал понять, что намерен предотвращать только преднамеренную дискриминацию. Таким образом, Федеральная комиссия по связи превысила свои уставные полномочия.

Нарушает доктрину основных вопросов

Правила претендуют на полномочия, выходящие далеко за рамки того, что предусмотрено в статуте, и затрагивают вопросы, имеющие большое политическое и экономическое значение. FCC заявляет о своей способности регулировать решения по ценообразованию на широкополосный доступ, хотя Конгресс прямо заявил, что IIJA не должен использоваться в качестве основы для регулирования тарифов на интернет. И правила применяются к любой организации, которая может «влиять на доступ потребителей к широкополосной связи», несмотря на то, что они явно нацелены на провайдеров широкополосной связи.

Более того, поскольку почти каждое деловое решение может привести к несопоставимому воздействию на один из защищенных классов (особенно на доход), и нет никакой гарантии, что Федеральная комиссия по связи согласится с тем, что экономическая или техническая осуществимость оправдывает это неравенство, субъекты, на которые распространяется действие страховки, вероятно, почувствуют необходимость получить предварительное одобрение FCC в рамках процесса вынесения консультативных заключений. Благодаря этому FCC фактически стала центральным органом планирования всех решений в области широкополосной связи.

Эти огромные полномочия не были четко делегированы Конгрессом, что нарушает принципы, согласно которым агентства не могут решать важные политические и экономические вопросы без четкого разрешения Конгресса.

Непреднамеренные последствия

Возможно, больше всего беспокоит, как утверждается в докладе, то, что правила FCC произвольны и капризны, поскольку они, вероятно, сократят инвестиции в широкополосную связь и ее развертывание и тем самым подорвут саму цель закона.

Стандарт несопоставимого воздействия, предлагаемый FCC, означает, что провайдеры широкополосного доступа сталкиваются с огромными регуляторными рисками и обязательствами каждый раз, когда их рациональные бизнес-решения о том, куда инвестировать в новые сети, приводят к даже непреднамеренным статистическим различиям между защищенными группами. Поставщики услуг могут решить отложить или отменить прибыльные проекты из-за опасений претензий по поводу дискриминации.

В обзоре отмечается, что различия в доступности широкополосного доступа во многом обусловлены такими факторами, как плотность населения и рельеф местности, которые находятся вне контроля провайдеров. Наказывать провайдеров за то, что они не преодолевают эти технические и экономические реалии одновременно и повсеместно, бессмысленно. Поставщики широкополосного доступа с меньшей вероятностью будут делать незначительные инвестиции в расширение или улучшение своих сетей, если будут считать, что это повлечет за собой ответственность по правилам цифровой дискриминации.

Более разумное правило, утверждается в докладе, просто запретило бы преднамеренную дискриминацию со стороны провайдеров широкополосного доступа при принятии решения о том, где строить свои сети. Такой целенаправленный подход будет соответствовать целям закона, сохраняя при этом важные инвестиционные стимулы.

Вместо этого, радикально расширяя полномочия агентства и вводя расплывчатую, неработоспособную нормативную базу, правила FCC создают огромную неопределенность, которая, вероятно, замедлит усилия по развертыванию широкополосной связи и нанесет вред тем самым сообществам, которые они стремятся защитить.

Неограниченная мощность FCC

Наконец, неясность правил дает Федеральной комиссии по связи (FCC) почти неограниченные полномочия по принятию решений, связанных с широкополосной связью. Действительно, в правилах FCC прямо указано, что, за некоторыми исключениями, соблюдение руководящих принципов других федеральных, государственных и местных программ не обеспечит «безопасную гавань» против претензий о цифровой дискриминации.

Ни одна сторона не может быть уверена, применимы ли к ней правила или как действовать в соответствии с правилами. А поскольку даже процесс вынесения консультативных заключений не дает никаких гарантий, нет никакого способа получить ясность относительно того, нарушают ли конкретные политики или практики закон. Это означает, что Федеральная комиссия по связи сможет применять произвольные и дискриминационные меры.

Заключение

Федеральная комиссия по связи перешла границы, приняв подход, оторванный от текста закона, прецедентов и экономической реальности. Если эти правила будут соблюдаться, они рискуют подорвать конкурентный рынок широкополосной связи, который Конгресс стремился поддержать. Суду следует отменить это постановление и потребовать более взвешенного подхода.