Закон ЕС о цифровых рынках (DMA) вступит в силу 6 марта, заставив несколько цифровых платформ беспрецедентным образом изменить свое поведение на рынке. Закон фактически признает их виновными (с очень ограниченным формальным судебным разбирательством) и называет их «привратниками» исключительно на основании размера. Затем он приговаривает их к далеко идущим, универсальным антимонопольным мерам защиты для достижения заявленных целей «справедливости» и «оспариваемости». Вскоре мы начнем видеть, как это выглядит на практике и окажется ли под перекрестным огнем невинное поведение.

Согласно закону о конкуренции, даже доминирующие компании считаются невиновными; сам по себе размер не является преступлением. Практически любое деловое поведение потенциально может быть оправдано, если доказано, что оно приводит к снижению цен, увеличению выпуска или улучшению качества для потребителей. Тем не менее, DMA как таковой Подход устраняет эти важные гарантии, гарантируя, что поведение, способствующее конкуренции, созданию ценности и повышению благосостояния, может продолжаться. В то время как другие технологические компании – даже те, которые имеют доказанную рыночную власть – все еще могут оправдать такое поведение соображениями, способствующими конкуренции, назначенные контролирующие органы не могут (за исключением узких соображений безопасности).

DMA создает двухуровневый правовой режим, в котором некоторые цифровые компании, то есть те, которые не подпадают под действие DMA, « более равный » чем другие. Если применять слишком строго, будет запрещен целый ряд действий, способствующих конкуренции. Компании, которые извлекают выгоду из эффективности существующих цифровых экосистем и сетевых эффектов, проиграют, как и потребители. Но почему это закон и можно ли избежать этих негативных последствий?

Неравенство перед законом

Сторонники DMA говорят, что речь идет не о крупных технологических компаниях США, но вы этого не узнаете, глядя на список назначенных базовых услуг платформы (пять из шести назначенных компаний находятся в США и ни одна из ЕС). Поведение, вызывающее беспокойство во многом аналогична той, которая уже предусмотрена законодательством о конкуренции. а обязательства, которые будут наложены, по образцу обеспечения конкуренции , причем некоторые из них основаны на текущих расследованиях (или тех, которые все еще подлежат судебному контролю). Однако не существует основанного на воздействии анализа или индивидуальной оценки применения прямого доступа к памяти. Прогнозы Комиссии о том, что это будет означать с экономической точки зрения в лучшем случае шаткие .

Сама Комиссия признает, что по некоторым вмешательствам DMA «не существует решения или постановления, подтверждающего их влияние на рынок» ( и для. 155 ), а также те, кто близко знаком с деталями закона примечание что DMA «также охватывает практики, которые еще не были предметом антимонопольных расследований в ЕС или какой-либо из его стран-членов». Однако в отличие от закона о конкуренции эти новые обязательства распространяются не на все доминирующие компании, а только на те, которые называются «привратниками».

Эти правила уже вынуждают назначенных владельцев платформ менять дизайн своих продуктов и услуг. снижение их качества и подвергание их уязвимостям . Хотя такое поведение не было признано судом незаконным, ответчики (и их пользователи) будут наказаны и не смогут подать апелляцию ни на основании отсутствия теории вреда, ни на основании эффективности, поскольку последняя не поддается познанию. Они будут вынуждены отказаться от своих технологий, инфраструктуры и, в некоторых случаях, коммерческих тайн. и интеллектуальная собственность своим соперникам» с общей целью обеспечения состязательности цифровых услуг привратников ».

Европейские политики любят представлять DMA как, по сути, воплощение поговорки дяди Бена из «Человека-паука» о том, что « с большой властью приходит большая ответственность ». Но все компании обязаны соблюдать закон, и согласно антимонопольному законодательству всем компаниям запрещено ограничивать конкуренцию.

Важно отметить, что DMA идет еще дальше. Если понимать буквально, то к этим компаниям относятся как к государственные коммунальные предприятия по указанию регулятора преследовать особая форма европейской промышленной политики. Вместо акцента закона о конкуренции на благосостоянии потребителей, продукты и услуги контролирующих органов будут ориентированы на «оспариваемость» и особые понятия «справедливости» Европейской комиссии. В отличие от всех других компаний, построенных на частных инвестициях, успешном принятии рисков, инвестициях, изобретательности и упорном труде, регулирующий орган может поручить этим назначенным компаниям проводить постоянно движущаяся серия стоек ворот без защиты в поле зрения.

Нет вреда, нет защиты

В делах о конкуренции правоохранительные органы должны не только доказать причиненный вред, но и предоставить ответчикам возможность обеспечить защиту. Ответчики могут утверждать, что их поведение способствовало конкуренции; что в конечном итоге это привело к усилению конкуренции и повышению благосостояния потребителей; или что это снизило цены или привело к повышению качества или инноваций. Доминирующие платформы, которые занимаются тем же видом антиконкурентного поведения, которое запрещено (для привратников) DMA, будут продолжать иметь право защищать себя на этих основаниях — за поведение, которое по сути совпадает с поведением, подпадающим под действие DMA (самостоятельство). предпочтения, отсутствие функциональной совместимости, использование закрытых данных третьих сторон, антирегулирующие положения, режим наибольшего благоприятствования (MFN) и т. д.).

Но согласно DMA назначенные привратники не имеют права защищать себя на тех же основаниях. Это противоречит рекомендации экспертов которые признают, что рассматриваемое поведение может быть ориентирован на конкуренцию и не должно быть запрещено как таковой . Даже нормативные акты, смоделированные по модели DMA, предложения некоторых законодателей США добавили «позитивную защиту», в то время как британские Законопроект о конкуренции на цифровых рынках и потребителях содержит «компенсационное освобождение от льгот», которое, по крайней мере теоретически, учитывает благосостояние потребителей, чтобы у компаний был шанс доказать свою невиновность и честно конкурировать на рынке.

Отсутствие в Европе средств защиты конкуренции в рамках DMA означает, что существует весьма реальный риск того, что некоторые положения закона могут в конечном итоге запретить способствующее конкуренции поведение, если их применять в неправильном контексте.

Международная антимонопольная реформа?

Законодатели всего мира рассматривают свои собственные модели антимонопольной реформы и способы наилучшего решения проблем правоприменения, вызванных цифровой промышленной революцией. Но не должно быть споров о том, включает ли антимонопольная реформа базовые правовые основы, такие как право на защиту или судебный контроль, или же закон должен несправедливо нацелены на конкретные компании с другим правовым стандартом. Наказание за рыночное поведение компаний без доказательств причиненного вреда и использование их для достижения определенных рыночных результатов без учета последствий для конкуренции или благосостояния потребителей не является надежной основой для реформ.

DMA был впервые обсуждается как реформа, обновляющая антимонопольное законодательство для устранения существующих недостатков. Всплеск новых правоприменительных мер в цифровом секторе может сам по себе оказаться достаточным, чтобы показать, что эволюция существующих инструментов может сделать реформу ненужной.

Тогда почему у нас есть DMA? Есть такая поговорка: « Цель системы – это то, что она делает ». Проще говоря, DMA лишает правовую защиту горстку крупных технологических компаний, чтобы применить далеко идущие экономические меры, выходящие за рамки существующих прецедентов законодательства о конкуренции.

Европейские заинтересованные стороны справедливо обижаются на иностранные правительства, которые наказывают европейские компании произвольно и без права защиты. Американские законодатели тоже это делают, и этот единый фронт помогает гарантировать, что страны с открытым рынком могут продолжать работать на справедливых условиях при торговле за рубежом. ЕС приносит большую пользу исходя из этого, и тем не менее создал эти новые правила, которые могут заставить ведущие технологические компании США субсидировать европейских конкурентов за их услуги (и, возможно, заплатить за привилегию также).

Вряд ли это можно назвать «справедливым». Но реальность такова, что, если европейские политики не найдут какие-то ограничивающие принципы для прямого доступа к памяти, они вскоре могут обнаружить, что европейские чемпионы сталкиваются с аналогичными трудностями за рубежом.

Заключение

DMA – это закон, и он должен соблюдаться. Однако в режиме правоприменения есть возможность принять во внимание «конкретные обстоятельства привратника» ( Статья 8(3) ). Более того, пропорциональность является общим принципом европейского права. Существует возможность избежать наихудших результатов и гарантировать, что на практике DMA будет способствовать благосостоянию потребителей, инновациям и созданию стоимости. Некоторые действия, запрещенные DMA, неизбежно принесут пользу и должны быть разрешены.

Есть много комментариев, предлагающих руководящие принципы это могло бы ограничить непредвиденные последствия. Остается вопрос, проведет ли Комиссия тщательное расследование и поразмыслит, прежде чем вводить изменения, которые могут иметь пагубные последствия. В конце концов, с большой силой приходит и большая ответственность, а величайшая сила – это власть правительств.