Политико Журнал недавно опубликовал руководство по этикету для жизни в округе Колумбия. Одно из правил выходит далеко за рамки простого этикета, подчеркивая положение неписаной Конституции Америки: «Если кто-то когда-либо был избран или назначен на что-либо, к нему следует обращаться с этим титулом в будущем — требование, которое не истекает в смерть.»

Подчеркнуть что сейчас? Разве в Соединенных Штатах нет писаной Конституции, в отличие от Соединенного Королевства? Разве стажеры Института Катона не ходят с бумажными копиями, в то время как даже повстанцы утверждают, что строго придерживаются его текста? Конечно, в Соединенных Штатах тоже есть писаная Конституция. Но его трудно, если вообще возможно, понять без досконального знания его неписаного аналога, который, возможно, посторонние, такие как я, лучше понимают, чем американцы, воспитанные с милым невинным пониманием того, как работает система.

Возьмите правило под рукой. Пункт о дворянском титуле в статье 1, разделе 9 письменного текста гласит: «Соединенные Штаты не могут присваивать дворянский титул». Но что такое такие титулы, как посол, генерал, президент и сенатор, используемые пожизненно, а не только для обозначения временного назначения, как не дворянские титулы? Это не просто Политико читатели, которые их используют: федеральное правительство тоже. Это американский эквивалент пожизненного пэрства, британского дворянского звания, которое не передается по наследству.

И это не останавливаться на достигнутом. Бывшие президенты имеют право на свиту, пешую охрану и другие льготы. Бывшие члены Конгресса имеют доступ к полу зала, в котором они работали, а также доступ к помещениям Конгресса. В армии есть свой Институт геральдики. Прямой конституционный запрет был заменен в результате давней практики неписаным мандатом.

Это не должно вызывать удивления. Конституционный порядок Соединенных Штатов устарел по западным стандартам и, хотя и революционен для своего времени, лежит в основе политической культуры, которая является более иерархичной, чем в конституционных монархиях Западной Европы. Это отражает как непреходящую силу и успехи конституционного устройства США, так и драматические изменения, вызванные войной, геноцидом и другими формами политических потрясений по другую сторону Атлантики. Было бы странно, если бы политическая культура, столь непосредственно связанная с мышлением XVIII века, не приняла титулы, столь характерные для античного режима.

Эта формализация аристократических культурных черт, конечно, имеет значение. Создание постоянного правящего класса прямо противоречит духу известного примера Джорджа Вашингтона. Он увековечивает иерархию без подотчетности или ответственности. И, можно возразить, это создает дополнительные барьеры для аутсайдеров в системе, которая и без того ограничивает политическое представительство своей приверженностью принципам мажоритарных выборов, ограничением доступа к бюллетеням для новых партий и кандидатов и высокими затратами, связанными с избирательными кампаниями.

Но, возможно, вы считаете, что все это тривиально и эти дворянские титулы на практике не имеют большого значения.

Давайте тогда посмотрим на другое положение, первую часть статьи 5: «Конгресс, когда две трети обеих палат сочтут это необходимым, должен предложить поправки к настоящей Конституции, или, по заявлению Законодательных собраний двух третей несколько штатов созывают Конвент для внесения поправок, которые в любом случае будут действительны для всех Намерений и Целей как часть настоящей Конституции, когда они будут ратифицированы Законодательными собраниями трех четвертей нескольких штатов или Конвентами в три четверти, в зависимости от того или иного способа ратификации, который может быть предложен Конгрессом». Это положение намечает два пути внесения поправок в Конституцию, и наивный читатель может подумать, что это исчерпывающий список.

Внимательный наблюдатель реальности знает лучше. На практике фактически существует третий способ внесения поправок в Конституцию, и он является наиболее часто используемым: простым большинством голосов в Верховном суде. Примеров поправок де-факто, принятых по этому пути, предостаточно. Поправка 1954 года, принятая единогласно и запрещающая расовую сегрегацию детей в государственных школах, является одной из самых знаменитых. С другой стороны, поправка 7-2 1857 года, согласно которой лица африканского происхождения не были и не могли быть свободными гражданами Соединенных Штатов, была настолько непопулярна, что способствовала возникновению гражданской войны. Совсем недавно, в 2015 году, Верховный суд 5 голосами против 4 постановил, что однополые пары будут иметь право вступать в брак в каждом штате. Здесь мы имеем неписаное положение, которое формализует принятие неписаных поправок, как хороших, так и плохих.

Суд, как и другие законодательные органы, конечно, не безошибочен. Иногда вносит поправки в Конституцию, а потом жалеет об этом. Буквально в прошлом году суд отменил приговор 1973 г. Роу против Уэйда поправка, легализующая аборты по всей стране. Это решение напоминает об отмене 21-й поправкой общенационального запрета на продажу спиртных напитков, который был введен всего 14 годами ранее посредством 18-й поправки.

Таким образом, наличие практики, а не текста, формирующего конституционное право, имеет свои преимущества, такие как способность адаптироваться к изменениям в обществе. Но это, по крайней мере частично, просто обходной путь, чтобы избежать процесса внесения поправок, как это предусмотрено в писаной Конституции, которая сломалась десятилетия, если не больше, назад. Из действующих в настоящее время письменных поправок около половины были ратифицированы к 1804 г., а последняя была успешно ратифицирована в 1992 г. — после того, как она была первоначально предложена в 1789 г. (Я призываю любого читателя запомнить навскидку, что она делает).

Но у неписаной или частично неписаной Конституции есть и минусы.

Во-первых, это неудобно для юристов, которые привержены закону о черном письме и идее, что независимо от идеологии человека можно различить его истинное значение.

Что еще более важно, Верховный суд, который играет такую ​​центральную роль в процессе внесения поправок, как это предусмотрено в неписаном Основном законе, избирается неудобным, косвенным образом — и пожизненно, если они захотят. Среди прочего, действующий судья может фактически объявить выборы на свое место таким образом, что это сильно повлияет на вероятную партийную принадлежность его преемника. И, как мы недавно узнали, они могут наслаждаться финансовыми отношениями, которые, как минимум, вызовут удивление у политика.

Часть проблемы здесь в том, что отцы-основатели не предвидели тенденцию к фракционности, которая быстро развивалась. Другая часть заключается в том, что этот орган изначально предназначался для использования в качестве суда последней инстанции, а не для выполнения как судебных, так и законодательных функций. Возможно, не случайно Палата лордов Великобритании занимала аналогичную позицию. Его судебная функция была прекращена в 2009 году, когда лорды передали власть Верховному суду Великобритании.

Наконец, неписаные конституционные положения создают еще большую неопределенность в отношении неизведанной территории, чем писаные. Насколько я понимаю, в соответствии с неписаной Конституцией Соединенных Штатов (бывшие) президенты пользуются иммунитетом от федерального судебного преследования, как и монархи Европы прошлого. Но вы говорите об этом людям, и они обычно немедленно отвечают: «Нет, это неправда. Никто не выше закона. Будут Роберт Мюллер/Меррик Гарланд/Джек Смит». Тем не менее, положение кажется обязательным, независимо от того, насколько экстраординарными являются преступления.

Это неприятный разговор для всех участников, которого можно было бы избежать, если бы это неписаное положение было письменным.