Благодаря похвальной конкуренции по существу, Google достиг почти 90% доли использования в «общих поисковых службах». Примерно десять лет спустя правительство заявило, что Google сохранила свою доминирующую долю за счет практики исключения, нарушающей раздел 2 Антимонопольного закона Шермана. Дело рассматривалось в Окружном суде США в Вашингтоне осенью прошлого года, а в этом году стороны подали документы после судебного разбирательства.

В центре внимания дела находится партнерство Google с разработчиками браузеров, особенно с Apple, и крупными игроками в мире Android. Эти партнерства не блокируют конкурирующие поисковые системы, но дают Google преимущество: Google Chrome и приложение Google Search занимают видное место на телефонах Android, а Google Search является поисковой системой по умолчанию не только в Chrome, но также в Safari и Firefox.

Поисковая реклама в США приносит более 80 миллиардов долларов годового дохода, и вся эта сумма собирается разработчиками поисковых систем. Разработчики браузеров и другие участники цепочки распространения сотрудничают с разработчиками поисковых систем, чтобы получить долю. В обмен на долю доходов от поисковой рекламы эти партнеры увеличивают использование конкретной поисковой системы, в частности, делая ее стандартной.

Правительство утверждает, что Google нарушила закон Шермана, разделив доходы от поисковой рекламы в обмен на статус по умолчанию. Правительство утверждает, что Google должна была делиться этими доходами, не требуя ничего взамен, или вообще не должна была делиться ими. Правительство не объясняет, почему первое имеет смысл для бизнеса, а второе лишает разработчиков браузеров их основного источника дохода.

Правительство далее утверждает, что качество поисковой системы зависит от ее использования, или «масштаба», и что качественные преимущества масштаба неисчерпаемы. Правительство утверждает, что «масштаб жизненно важен для качества поиска и необходим для конкуренции». Правительство далее утверждает, что: «Контролируя поисковые параметры по умолчанию, Google гарантирует, что у нее будет — и всегда будет — больший масштаб, чем у любой другой поисковой системы общего назначения. Такой масштаб дает Google неоспоримое преимущество…»

Но если деятельность в гораздо меньших масштабах, чем у Google, делает конкурирующие поисковые системы неконкурентоспособными, их судьба была предрешена, когда Google занял доминирующую долю. Правительство не предполагает сценария, при котором какая-либо конкурирующая поисковая система могла бы существенно сократить разрыв в масштабах.

Природа провела показательный эксперимент. Только браузер Microsoft с поисковой системой Microsoft Bing, установленной в качестве поисковой системы по умолчанию, был предварительно загружен на ПК с Windows, и тем не менее только 14% поисковых запросов на таких устройствах с 2013 по 2021 год были выполнены с использованием Bing. На поиск Google пришлось 78%. Поскольку Bing обладал преимуществами размещения и статуса по умолчанию, он не смог достичь масштаба, сопоставимого с масштабом Google Search.

Регуляторы в Европе провели еще один эксперимент, потребовав от пользователей браузера пройти через экраны выбора и выбрать поисковые системы по умолчанию. Совокупная доля использования у конкурентов Google оставалась намного ниже, чем в США. Правительственный экономический эксперт заявил, что европейский эксперимент показывает, что использование экранов выбора в США сократит долю Google всего на 10 пунктов акций.

Если полностью принять во внимание утверждения правительства о масштабах, то поведение, лежащее в основе дела, не позволило сохранить доминирующую долю Google. И любое поведение, которое не могло способствовать сохранению доминирования, скорее всего, служило законной цели. Так или иначе, элементы преступления монополизации не могут быть установлены с учетом фактов власти.

Цитируя 1966 г. Гриннелл решение, Майкрософт считал, что…

…преступление монополизации состоит из двух элементов: «(1) обладание монопольной властью на соответствующем рынке и (2) умышленное приобретение или поддержание этой власти в отличие от роста или развития вследствие превосходного продукта, деловой хватки, или историческая случайность».

Элемент (2) в Гриннелл Формулировка включает в себя различные концепции целей и средств. Целью является «приобретение» и «поддержание» монопольной власти, а средствами — «преднамеренное» поведение, отличное от «превосходного продукта, деловой хватки или исторической случайности». Элемент (2) представляет цели и средства вместе, поскольку ни одно из них не имеет значения без другого.

Закон Шермана запрещает «монополизацию» то есть , чтобы приобрести или сохранить монопольную власть посредством исключающего поведения. Закон Шермана не запрещает приобретение или поддержание монопольной власти посредством конкуренции по существу, а также не запрещает поведение, которое может носить исключительный характер, если оно фактически не создает и не поддерживает монопольную власть.

Майкрософт решение сформулировало элемент (2) таким образом, чтобы описать необходимые цели и средства, а также существенные причинно-следственные связи между ними:

Фирма нарушает § 2 [of the Sherman Act] только тогда, когда оно приобретает или сохраняет или пытается приобрести или сохранить монополию, участвуя в исключающем поведении.

Окружной апелляционный суд округа Колумбия США постановил, что многие действия Microsoft носят запретительный характер. Затем суд рассмотрел вопрос о том, «установило ли правительство причинно-следственную связь между антиконкурентным поведением Microsoft… и сохранением монополии». Хотя причинно-следственная связь была важна, суд принял «довольно беззубый тест».

Суд постановил, что исключающее поведение должно быть «в разумной степени способно внести существенный вклад в сохранение монопольной власти ответчика». Таким образом, правительству пришлось доказать, что угрозы монополии Microsoft в области операционных систем были реальны, но не то, что они, вероятно, могли бы увенчаться успехом. Бремя правительства аналогично Google .

Предлагаемые правительством выводы закона в Google Цитата Гриннелл элементы. В послесудебном заключении утверждается, что обжалуемое поведение «позволило Google сохранить свою монопольную власть в нарушение раздела 2 Закона Шермана». Но правительство не утверждает, что конкурирующие поисковые системы когда-либо представляли реальную угрозу монополии Google. Более того, он утверждает, что доказал как раз обратное.

Когда вопрос о причинно-следственной связи поднялся на слушаниях по упрощенному делу в Google утверждал правительственный адвокат, «Майкрософт по сути, говорит, что нам не нужно доказывать причинно-следственную связь». Но Майкрософт беззубый тест имеет укус в Google В данном случае – как из-за того, что доказывало правительство, так и из-за того, что оно не смогло аргументировать. Причинно-следственная связь должна быть вновь рассмотрена в предстоящем заключительном аргументе.