В конце прошлого месяца 9-й окружной апелляционный суд США вынес решение по апелляции Epic Games на решение, вынесенное в 2021 году Окружным судом США Северного округа Калифорнии в Epic Games против Apple частично подтвердив и отменив в части решение районного суда.

В первоначальном случае Epic оспорила как нарушение антимонопольного законодательства запрет Apple сторонним магазинам приложений и системам оплаты в приложениях (IAP) работать на ее проприетарной платформе iOS. Окружной суд вынес решение против Epic, установив, что реальная забота компании связана с ее собственными деловыми интересами перед лицом бизнес-модели Apple, в частности с комиссией, которую Apple взимает за использование своей системы IAP, а не с ущербом для потребителей и конкуренции. широко.

Мы в Международном центре права и экономики подали в прошлом году отчет amicus по делу от имени себя и 26 выдающихся ученых в области права и экономики, в котором мы выделили два важных вопроса, которые, по нашему мнению, суд урегулировал правильно:

1. оценка конкурентного ущерба на двусторонних рынках (что, в свою очередь, зависит от правильного определения соответствующего рынка); и
2. Оценка менее ограничительных альтернатив.

Хотя 9-й округ в целом пришел к правильному выводу, он не всегда следовал правильному пути. Понимание судом антиконкурентного вреда на двусторонних рынках и роли менее ограничительных альтернатив, в частности, вызывает больше вопросов, чем дает ответов. В то время как непосредственным результатом является победа Apple, некоторые из наиболее спорных аспектов решения 9-го судебного округа могут усложнить будущие дела для цифровых платформ.

Уместные и неуместные ошибки в определении антимонопольного рынка

Окружной суд установил, что окружной судья Ивонн Гонсалес Роджерс допустила ошибку в определении соответствующего рынка, но эта ошибка не повлияла на ее вывод. Апелляционная коллегия не была единодушна по этому вопросу, который стал предметом частичное несогласие судья Сидни Р. Томас. Ведь не Эпический Игры против Apple во многом зависит от правильного определения соответствующего рынка (см., например, здесь)? Как может такая, казалось бы, решающая ошибка не отразиться на анализе правил разумности и, в конечном счете, на исходе дела?

Однако, как объяснил 9-й окружной округ, не все ошибки в определении рынка необратимы. Большинство писало:

Мы согласны с тем, что окружной суд ошибся в некоторых аспектах своего анализа определения рынка, но приходим к выводу, что эти ошибки были безобидными.

Ошибка произошла из-за того, что окружной суд наложил «категорическое правило, согласно которому антимонопольный рынок может никогда относятся к продукту, который лицензируется или продается». Но это следует читать как простое изречение, а не как установление дела. Действительно, то, с чем у апелляционного суда возникла проблема, так это с общим изложением принципа; не с тем, как это отразилось на конкретном случае под рукой.

Хотя представление о том, что антимонопольные рынки никогда относятся к продуктам, которые лицензируются или продаются, может привести — и приводит — к отклонению предложенного Epic соответствующего рынка (если Apple не лицензирует или не продает свою iOS, по собственным рассуждениям окружного суда, iOS не может быть соответствующим рынком), решающим моментом является то, что Epic не удалось показать, что потребители не знали, что покупка устройств iOS «блокирует» их, как того требует прецедент.

Действительно, когда истцы предъявляют претензии в отношении послепродажного обслуживания одного бренда, они должны опровергнуть экономическую презумпцию о том, что потребители сознательно ограничивают свои возможности послепродажного обслуживания при заключении контракта на конкурентном рынке (см. Кодак и Ньюкал ). Тем не менее, для справки, утверждалось, что даже когда потребители совершенно не осведомлены о состоянии рынка послепродажного обслуживания, когда они покупают оборудование, они платят конкурентоспособную цену пакета, потому что конкуренция вынуждает производителей компенсировать последующее повышение цен на вторичном рынке снижением первоначальной цены на оборудование.

Как объясняет 9-й округ:

Кроме того, вывод районного суда о Кодак/Ньюкал Требование неосведомленности потребителей делает безвредным ее отказ от предложенных Epic вторичных рынков на юридически ошибочном основании, что Apple не лицензирует и не продает iOS как отдельный продукт. […] Чтобы создать свой единый бренд послепродажного обслуживания, Epic взяла на себя бремя «опровержения».[ting] экономическая презумпция того, что . . . потребители делают осознанный выбор, чтобы ограничить свои варианты послепродажного обслуживания, когда они решают на начальном (конкурентном) рынке выйти на рынок . . . договор.» […] Тем не менее, окружной суд установил, что «в материалах дела не было никаких доказательств», которые могли бы подтвердить такой показ. В результате Epic не может зафиксировать предлагаемые ею рынки послепродажного обслуживания в протоколе перед нашим судом — даже после того, как ошибочные рассуждения окружного суда будут исправлены.

Поскольку предложенные Epic рынки послепродажного обслуживания провалились, и поскольку Apple не подала встречную апелляцию на отклонение окружным судом предложенного ею рынка (рынок для все игровых транзакций, будь то на консолях, смартфонах, компьютерах или где-либо еще), поэтому средний рынок мобильных игр окружного суда подлежит апелляции. И именно на этом рынке 9-й округ обращается к оценке того, является ли поведение Apple незаконным в соответствии с Законом Шермана.

Более широкий момент, который на первый взгляд легко упустить из виду, заключается в том, что операционные системы (ОС) могли быть действительным релевантным рынком до 9-го округа. Практические последствия этого неоднозначны. Для платформы с относительно небольшой долей рынка ОС, такой как Apple, в целом это может быть хорошо. Но в той степени, в которой определение ОС как релевантного рынка может быть использовано для поддержки узкого вторичного рынка (как в данном случае попыталась сделать Epic), это также можно рассматривать как негатив.

Антиконкурентный вред: односторонняя логика на двусторонних рынках

9-й округ справедливо подчеркнул, что демонстрация вреда на двусторонних рынках должна быть общерыночной. Однако, к сожалению, ему не удалось правильно применить это важнейшее понимание.

Как мы утверждали в нашем обзоре amicus, Epic не продемонстрировала, что практика Apple по распространению приложений и IAP привела к значительным общерыночный антиконкурентные последствия, которые Верховный суд США в Амекс считается необходимым в случаях, связанных с двусторонними транзакционными рынками (например, Apple App Store). Вместо этого Epic сосредоточилась только на нанесении вреда разработчикам.

Двусторонние рынки соединяют различные группы пользователей, чьи требования к платформе взаимозависимы.то есть , спрос потребителей на платформу увеличивается по мере того, как становится доступно больше продуктов, а спрос разработчиков продуктов на платформу увеличивается по мере того, как платформу используют дополнительные потребители. Вместе требования двух сторон увеличивают общий потенциал для транзакций. В результате этой сложной динамики поведение, которое может показаться антиконкурентным при рассмотрении последствий только для одной группы клиентов, может полностью соответствовать — и фактически способствовать — здоровой конкуренции при изучении воздействия на обе стороны.

По сути, 9-й округ совершает здесь ту же ошибку. Он отмечает сверхконкурентную комиссию в размере 30% для IAP и, вторя районному суду, находит «некоторый доказательства» того, что эти расходы перекладываются на потребителей, как достаточные для установления антиконкурентного ущерба.

Но этого явно недостаточно, чтобы показать общерыночный вред. Как мы отмечали в нашем обзоре, полное влияние на другие стороны рынка может включать снижение цен на устройства, расширение набора функций или различные другие преимущества. Все эти факторы необходимо учитывать при оценке того, наносится ли ущерб «рынку в целом» в результате ограничительного поведения одной стороны рынка, и если да, то в какой степени.

Кроме того, только потому, что некоторый разработчики платят Apple более высокую комиссию за IAP, но это не означает, что общее количество транзакций в мобильных играх меньше предполагаемого. Разработчики, которые платят 30% комиссии за IAP, могут перекрестно субсидировать тех, кто распространяет приложения бесплатно, тем самым увеличивая общее количество игровых транзакций.

Таким образом, 9-й округ неправильно применялся Амекс и увековечил ошибочный подход к анализу антиконкурентного ущерба на двусторонних рынках. Другими словами: даже если применить «одностороннюю логику на двусторонних рынках» и рассмотреть две стороны рынка по отдельности, Epic не удалось продемонстрировать антиконкурентный ущерб. Конечно, ошибка становится еще более вопиющей, если применять, как следует, двустороннюю логику на двусторонних рынках.

Конкурентные преимущества: двусторонняя логика на двусторонних рынках

Подчеркивая свою ошибку, двустороннюю логику, которую 9-й округ должен был применить на первом этапе анализа правила разумного —то есть , выявление антиконкурентного ущерба — затем применяется на втором этапе. Суд утверждает:

Вопреки утверждению Epic, аргументы Apple в пользу конкуренции действительно относятся к рынку транзакций приложений. Поскольку для использования App Store требуется устройство iOS, есть два способа увеличить производительность App Store: (1) увеличить общее количество пользователей устройств iOS и (2) увеличить среднее количество загрузок и покупок в приложении, сделанных пользователями. пользователи iOS-устройств. Ниже окружной суд установил, что большая часть потребителей учитывала безопасность и конфиденциальность при принятии решения о покупке устройства iOS, что привело к увеличению общего числа пользователей устройств iOS. Также было обнаружено, что ограничения Apple, связанные с безопасностью и конфиденциальностью, «обеспечивают безопасный и надежный пользовательский опыт на iOS, что побуждает как пользователей, так и разработчиков свободно совершать транзакции», увеличивая среднее количество транзакций приложений на пользователя.

Если бы такой же целостный подход был применен на первом этапе, 9-му округу не нужно было бы оценивать конкурентные обоснования, потому что он не обнаружил бы антиконкурентного ущерба с самого начала.

Это связано с давними дебатами в области антимонопольного законодательства; а именно, уместно ли возлагать на ответчика бремя демонстрации преимуществ своего поведения, способствующих конкуренции, или эти преимущества должны быть учтены истцом на первом этапе при вынесении своего решения. на первый взгляд случай. Амекс Подход «рынок как целое» в какой-то степени предполагает, что выгоды должны быть включены в на первый взгляд случае, по крайней мере, в той мере, в какой они происходят в другом месте на (должным образом определенном) соответствующем рынке и могут послужить подрывом заявления о чистом ущербе.

Однако, возможно, конфликта можно избежать, сосредоточив внимание на выход на соответствующем рынке —то есть , по количеству транзакций. В той мере, в какой более низкие цены в других местах увеличивают количество игровых транзакций за счет увеличения числа пользователей или транзакций перекрестного субсидирования, может не иметь значения, где именно возникает выгода.

В этом случае факт комиссии в размере 30% должен был быть сочтен недостаточным для оформления на первый взгляд случае, если это сопровождалось увеличением общего количества сделок.

Третий и четвертый шаги правила разума: правильный результат, неправильное рассуждение

Как мы уже писали ранее, существует давний вопрос о роли и ограничениях менее ограничительных альтернатив (LRA) в соответствии с правилом разума.

Обращение Epic основывалось на теоретических LRA для бизнес-модели Apple, чтобы удовлетворить третий шаг правила разума. Согласно Epic, поскольку окружной суд определил некоторый антиконкурентное влияние на одну сторону рынка, и поскольку альтернативные бизнес-модели теоретически могут быть реализованы для достижения тех же преимуществ для конкуренции, что и текущая бизнес-модель Apple, суд должен был вынести решение в пользу Epic.

Было и есть несколько проблем с этим рассуждением. Во-первых, LRA могут иметь значение только в том случае, если установлен конкурентный ущерб. Как указывалось выше, Epic не смогла продемонстрировать ущерб для всего рынка, как это требуется в случаях, связанных с двусторонними рынками. На мой взгляд, выводы 9-го судебного округа принципиально не меняют это, потому что до сих пор нет убедительных доказательств антиконкурентного вреда в масштабах всего рынка, которые оправдывали бы переход к третьему шагу (или…