Федеральная торговая комиссия (FTC) от 5 января «Уведомление о предлагаемом нормотворчестве по положениям о неконкуренции» (NPRMNCC) является первой существенной нормотворческой инициативой в разделе 6(g) Закона FTC о «недобросовестных методах конкуренции» после выпуска ноябрьского 2022 Раздел 5 Заявление о недобросовестных методах конкурентной политики. Любое окончательное решение, основанное на NPRMNCC, практически не имеет шансов на выживание в суде. Более того, эта инициатива FTC также грозит серьезным негативным влиянием на экономическую политику. Это также представляет собой институциональную угрозу для самой Комиссии. Соответственно, NPRMNCC должен быть отозван или, как «второй худший» вариант, существенно урезан и переделан.

NPRMNCC кратко описан, а связанные с ним юридические риски умело резюмированы в недавнем комментарии юристов Gibson Dunn: Предложение огромно по своим масштабам. NPRMNCC заявляет, что он «среди прочего предусмотрел бы, что заключение или попытка заключения работодателем положения о неконкуренции с работником является недобросовестным методом конкуренции; поддерживать с работником пункт о неконкуренции; или, при определенных обстоятельствах, представить работнику, что на него распространяется пункт о неконкуренции».

В комментарии Гибсона Данна добавляется, что он «потребует от работодателей отменить все существующие положения о запрете конкуренции в течение 180 дней после публикации окончательного правила и уведомить нынешних и бывших сотрудников об отмене.‎ Если работодатели соблюдают эти два требования, правило обеспечило бы безопасную гавань от принудительного исполнения».‎

Правовые риски

Как я объяснял ранее, любое нормотворчество в соответствии с Разделом 6(g) Федеральной торговой комиссии, скорее всего, потерпит неудачу с точки зрения закона. В частности, структура Закона о Федеральной торговой комиссии указывает на то, что раздел 6(g) лучше всего понимать как санкционирующий процессуальные нормы, а не материальные нормы. Более того, правила Раздела 6(g) вызывают серьезные вопросы в соответствии с доктриной Верховного суда США о неделегировании и основных вопросах (учитывая широту и нечеткость определения «недобросовестных методов конкуренции») и в соответствии с административным законодательством (очень широкие недобросовестные методы конкуренции). правила могут быть сочтены «произвольными и капризными» и вызывать озабоченность в отношении надлежащей правовой процедуры). Совокупный вес этих юридических опасений «делает крайне маловероятным, что основные правила UMC в конечном итоге будут соблюдены.

Юридические проблемы, возникающие в связи с нормотворчеством в разделе 6(g), особенно остро стоят в случае с NPRMNCC, который является чрезвычайно широким и касается темы — положений о неконкуренции, связанных с трудоустройством, — с которыми у FTC почти нет опыта. Комиссар FTC Кристин Уилсон подчеркивает эту юридическую уязвимость в своем несогласном заявлении против выпуска NPRMNCC.

Как мы с Эндрю Меркадо объяснили в нашем комментарии о возможном неконкурентном нормотворчестве Федеральной торговой комиссии: «[a] обзор исследований, проведенных за последние два десятилетия, не дает единых воспроизводимых результатов относительно того, приносят ли такие соглашения пользу или вред работникам». В всеобъемлющем обзоре литературы, опубликованном в Интернете в конце 2019 года, экономист FTC Джон МакАдамс пришел к выводу, что «[t]здесь мало свидетельств о возможных последствиях широкого запрета соглашений о неконкуренции». МакАдамс также прокомментировал отсутствие знаний о влиянии неконкуренции на конечных потребителей. Учитывая эти реалии, FTC была бы особенно уязвима, если бы суд постановил, что окончательное правило о неконкуренции (даже если предположить, что оно каким-то образом преодолевает другие юридические препятствия) не имело адекватной фактической основы и, следовательно, было произвольным и капризным.

Плохое юридическое обоснование для разбирательства с NPRMNCC становится еще слабее из-за наличия надежных положений законодательства штата, касающихся запрета на конкуренцию почти в каждом штате (см. Здесь таблицу, сравнивающую законы штатов). Различия в юриспруденции штатов могут способствовать «естественному экспериментированию», когда изменения, внесенные в законодательство штатов, различающиеся в разных юрисдикциях, облегчают сравнение результатов различных подходов к неконкуренции. Кроме того, изменения в законах о неконкуренции в отдельных штатах, которые, как считается, причиняют вред или приносят пользу, могут способствовать появлению «передовой практики» и тем самым стимулировать реформы, направленные на повышение благосостояния, во многих юрисдикциях.

В комментарии Гибсона Данна отмечается, что «[a]практический вопрос, предлагаемый [FTC noncompete] правило будет иметь приоритет над существующими требованиями и практикой запрета на конкуренцию в подавляющем большинстве штатов». К сожалению, тогда NPRMNCC в значительной степени устранит потенциальные преимущества конкурентного федерализма в области неконкуренции. В свете этого федеральные суды вполне могли бы задаться вопросом, имел ли Конгресс в виду предоставить FTC преимущественную власть над правовым полем, традиционно оставляемым за штатами, просто сделав мимолетную ссылку на «максимум».[ing] правила и положения» в разделе 6(g) Закона о Федеральной торговой комиссии. Федеральные судьи, скорее всего, придут к выводу, что ответ на этот вопрос — «нет».

Вред экономической политики

Какой экономический ущерб может причинить постановление FTC о неконкуренции, если суды почти наверняка отменят его? Множество.

Оскорбление конкурентного федерализма, препятствующее развитию оптимальных неконкурентных правовых режимов (см. выше), может снизить эффективность трудовых договоров и нанести ущерб благосостоянию потребителей. Однако было бы чрезвычайно сложно (если не невозможно) измерить такой вред, потому что не было бы альтернативных миров «если бы не» с другими правилами, которые можно было бы изучить.

Широкий запрет на неконкуренцию, как и следовало ожидать, предотвратит — или, по крайней мере, охладит — использование положений о неконкуренции для защиты интересов коммерческой собственности (включая коммерческую тайну и другие права на интеллектуальную собственность) и для защиты повышающих ценность инвестиций в обучение работников. (См. здесь отчет Управления экономической политики Министерства финансов США за 2016 г., в котором перечислены некоторые потенциальные преимущества неконкуренции.) NPRMNCC не учитывает эти и другие факторы эффективности, которые могут быть ключевыми для повышения эффективности бизнес-процессов, которые помогают способствовать динамичному экономическому росту. Однако снова было бы трудно продемонстрировать характер или степень таких упущенных выгод в отсутствие мировых сравнений «за исключением».

Неизбежно возникнут и судебные издержки, поскольку неопределенность формулировок окончательного правила о неконкуренции будет урегулирована в суде (до прекращения действия этого правила). Альтернативная стоимость ресурсов фирмы, направленных на вопросы, связанные с правилами, а не на деятельность по улучшению бизнеса, может быть значительной. Не следует пренебрегать и альтернативными издержками направления ресурсов FTC на расточительную нормотворческую работу, не связанную с конкуренцией, а не на потенциальные усилия по повышению благосостояния (такие как деятельность по борьбе с мошенничеством).

Наконец, заслуживают внимания существенные затраты на ошибки, связанные с разработкой и попыткой обеспечить соблюдение окончательного правила FTC о неконкуренции, а также оскорбление верховенства закона в результате создания существенного нового разрыва между режимами соблюдения конкуренции FTC и Министерством юстиции США. (см. здесь мое обсуждение этих затрат в общем контексте нормотворчества UMC).

Заключение

Что же тогда делать ФТК? Он должен отозвать NPRMNCC.

Если Федеральная торговая комиссия обеспокоена последствиями положений о неконкуренции, она должна заказать соответствующее экономическое исследование и, возможно, провести целевые исследования в соответствии с разделом 6(b) Закона о Федеральной торговой комиссии, направленные на неконкуренцию (сосредоточенные на отраслях, где неконкуренция является обычным или повсеместным явлением). В свете этого исследования можно было бы рассмотреть правовую политику в отношении неконкуренции в защите конкуренции перед штатами или в свидетельских показаниях перед Конгрессом.

Если Федеральная торговая комиссия по-прежнему желает участвовать в нормотворчестве, направленном на положения о неконкуренции, ей следует рассмотреть вопрос о целевом нормотворчестве в соответствии с разделом 18 Закона о Федеральной торговой комиссии о защите прав потребителей (см. мое обсуждение этой возможности здесь). В отличие от Раздела 6(g), законность основного нормотворчества Раздела 18 (который направлен против «недобросовестных или вводящих в заблуждение действий или практики») хорошо известна. Классификация практики, связанной с положением о неконкуренции, как «обманной» явно не подходит, поэтому Комиссии придется основывать свое нормотворчество на определении и осуждении определенных «недобросовестных действий или практики».

В разделе 5(n) Закона о FTC указывается, что Комиссия не может объявить действие или практику несправедливыми, если только они не «причиняют или могут причинить существенный ущерб потребителям, которого сами потребители не могут разумно избежать и который не перевешивается компенсационными выгодами». потребителям или конкурентам». Это критерий затрат и выгод, который явно не оправдывает общий запрет на неконкуренцию, основываясь на предыдущем обсуждении. Однако это, вероятно, могло бы оправдать должным образом сформулированное более узкое правило, такое как требование, чтобы работодатель уведомлял своих сотрудников о неконкурентном соглашении, прежде чем они примут предложение о работе (см. мой анализ здесь).

Если FTC, тем не менее, выпустит окончательное правило конкуренции, основанное на NPRMNCC, она столкнется с серьезными негативными институциональными последствиями. На предыдущем Конгрессе сенаторы Майк Ли (республиканец от штата Юта) и Чак Грассли (республиканец от штата Айова) представили закон, который лишит FTC его антимонопольных полномочий (оставив все федеральное антимонопольное правоприменение в руках Министерства юстиции). Такое законодательство может получить поддержку, если FTC будет воспринята как причастная к масштабным институциональным злоупотреблениям. Беспрецедентные усилия Комиссии по регулированию одного аспекта трудовых договоров (пункты о неконкуренции) по всей стране, безусловно, могут рассматриваться Конгрессом как яркий пример такого чрезмерного охвата. FTC следует помнить об этом, если она ценит сохранение своей давней роли в разработке и обеспечении соблюдения антимонопольной политики США.

Связанный