[This post is a contribution to Truth on the Market‘s continuing digital symposium “FTC Rulemaking on Unfair Methods of Competition.” You can find other posts at the  symposium page here. Truth on the Market also invites academics, practitioners, and other antitrust/regulation commentators to send us 1,500-4,000 word responses for potential inclusion in the symposium .]

Чуть более десяти лет назад, выступая на весеннем собрании секции антимонопольного законодательства Американской ассоциации юристов, недавно назначенный на тот момент комиссар Федеральной торговой комиссии (FTC) Джошуа Райт выразил надежду, что FTC примет программное заявление по использование своих недобросовестных методов конкуренции (UMC):

[The Commission] может и должен выпустить заявление о политике, четко излагающее свои взгляды на то, что представляет собой недобросовестный метод конкуренции, как мы сделали в отношении нашей миссии по защите прав потребителей… Вскоре я опубликую в неформальной и публичной форме предлагаемое Заявление о политике в отношении недобросовестных методов в соответствии с Разделом 5, более полно излагающее мои взгляды и, возможно, даже предоставление полезной отправной точки для плодотворного обсуждения между правоохранительными органами, антимонопольной коллегией, группами потребителей и бизнес-сообществом.

Чуть более десяти лет назад, выступая на весеннем собрании секции антимонопольного законодательства Американской ассоциации юристов, недавно назначенный на тот момент комиссар Федеральной торговой комиссии (FTC) Джошуа Райт выразил надежду, что FTC примет программное заявление по использование своих недобросовестных методов конкуренции (UMC):

[The Commission] может и должен выпустить программное заявление, четко излагающее его взгляды на то, что представляет собой недобросовестный метод конкуренции, как мы сделали в отношении нашей миссии по защите прав потребителей…. Вскоре я неофициально и публично распространим предлагаемое Заявление о политике в отношении недобросовестных методов в соответствии с Разделом 5, в котором более полно изложены мои взгляды и, возможно, даже предоставлена ​​полезная отправная точка для плодотворного обсуждения между правоохранительными органами, антимонопольной коллегией, группами потребителей и бизнес-сообществом.

В ответ на это я написал пост здесь Правда на рынке объясняя это тем, что «политического заявления недостаточно». Этот пост полностью скопирован ниже. В нем я объяснил, что: «В спорной политической среде — то есть, когда преобладающее понимание неоднозначного закона меняется с консенсусом большинства из трех членов комиссии — политические заявления почти ничего не стоят».

Излишне говорить, что эта характеристика оказалась уместной, когда Лина Хан возглавила нынешнюю Федеральную торговую торговую комиссию и быстро и бесцеремонно отправила программное заявление UMC, которое комиссар Райт успешно отстаивал до своего ухода из Федеральной торговой комиссии в 2015 году.

Сегодняшние новости о том, что Федеральная торговая комиссия приняла новое Заявление о политике UMC, — это просто новости. Это не меняет закон. Он не является прецедентным и не имеет юридической силы. Он получает выгоду от отсутствия почтения. Это, если использовать термин из лексикона защиты прав потребителей, просто напыщенность.

Наибольшая разница между этим заявлением о политике и заявлением о политике 2015 года, вероятно, будет заключаться не в том, как интерпретируются полномочия FTC, а в том, как ее интерпретации оцениваются судами. Заявление о политике 2015 года обобщило давно установленные законы и прецеденты в том виде, в каком их понимают и применяют Федеральная торговая комиссия, Министерство юстиции США (DOJ), суды и правоохранительные органы по всему миру. Это было укрепляющее доверие стремление к последовательности и стабильности в законе, а также предоставление заслуживающих доверия, хотя и не имеющих обязательной силы, рекомендаций для промышленности.

Сегодняшнее политическое заявление является противоположным, знаменуя собой явный отказ от сложившегося десятилетиями прецедента и отход от него, опираясь при этом на давно забытую судебную практику. Когда придет время для судебной проверки этой политики, она не будет иметь никакого веса. Что еще более важно, это даст судам паузу в кредитовании FTC интерпретаций закона; любая выгода от сомнения или склонности к уважению, вероятно, будет обнаружена в случае невыполнения обязательств.

И вполне вероятно, что судебная участь действительно настигнет. Эта FTC приняла заявление не для того, чтобы связать себя мачтой прецедента против заманчивых отмелей неосмотрительности, а скорее для того, чтобы наметить курс к зубчатым барьерным скалам, окаймляющим берега неограниченной власти.

Конечно, цель этого заявления — как и многих других программ председателя Хана — не в том, чтобы эффективно использовать закон. Совершенно очевидно сделать заявление — политическое и поучительное о том, каким она хочет видеть закон. Этим заявлением было сделано это заявление. Это было сделано снова. И опять. Это было слышно громко и ясно. В своем трактовке антимонопольного законодательства «дама слишком много протестует, как мне кажется».

Административное право действительно странный зверь. Мой последний пост объяснил это немного, в контексте Шеврон . В этом посте я хочу подчеркнуть это в другом контексте, объясняя, насколько совершенно бесполезным может быть политическое заявление. Наша сегодняшняя дискуссия была сосредоточена на том, что должно быть включено в заявление о политике — кажется, есть общее мнение, что это хорошая идея. Но я не уверен, что мы хорошо понимаем, как мало определенности предлагает политическое заявление.

Вы приняли решение об административной позиции?

В своем предыдущем посте я упомянул об отсутствии stare decisis в административном контексте. Это одно из самых больших различий между судебным и административным нормотворчеством: агентства не связаны ни предшествующими судебными толкованиями их уставов, ни даже своими собственными предшествующими толкованиями. Эти выводы следуют из относительно недавних мнений – Бренд-X в 2005 году и Фокс я в 2007 г. – и имеют широкие последствия для отношений между судами и агентствами.

В Бренд-X Суд пояснил, что «предварительное судебное толкование закона судом важнее толкования агентства, которое в противном случае имело бы право на Шеврон уважение только в том случае, если в предыдущем решении суда установлено, что его толкование вытекает из недвусмысленных положений закона и, таким образом, не оставляет места для усмотрения агентства». Этот вывод следует из прямого применения Шеврон : суды несут ответственность за определение того, является ли закон двусмысленным; агентства несут ответственность за определение (разумного) значения закона, который является двусмысленным.

Агентства не только не связаны прежними толкованиями суда двусмысленного закона – они даже не связаны своими собственными прежними толкованиями!

В Фокс я Суд постановил, что собственное толкование агентством двусмысленного закона не налагает особых обязательств, если агентство впоследствии изменит свое толкование.[1] Может быть необходимо подтвердить предыдущую политику; и фактические выводы, на которых основана новая политика, которые противоречат выводам, на которых основывалась предыдущая политика, возможно, должны быть объяснены.[2] Но если статут может быть истолкован по-разному, то есть в любом случае, когда статут неоднозначен, Конгресс и, соответственно, его агентства могут свободно выбирать между этими альтернативными интерпретациями. Тот факт, что агентство ранее приняло одну интерпретацию, не обязательно делает другие возможные интерпретации менее разумными; поэтому сам по себе тот факт, что одна из них была принята ранее, не может служить препятствием для последующего принятия конкурирующей интерпретации.

Что это означает для программных заявлений?

В спорной политической среде — то есть, когда преобладающее понимание неоднозначного закона меняется с консенсусом большинства в составе трех комиссаров — политические заявления почти ничего не стоят. Как правило, ценность программного заявления заключается в том, чтобы объяснить суду, почему агентство предпочло толкование двусмысленного закона. В отсутствие такого объяснения суд, вероятно, сочтет, что толкование не было достаточно обоснованным, чтобы заслуживать уважения. То есть: заявление о политике облегчает агентству отстаивание данной конструкции закона в судебном разбирательстве.

Но заявление о политике не обязательно, чтобы сделать это утверждение или чтобы агентство получило уважение. При отсутствии политического заявления агентство должно продемонстрировать суду, что его интерпретация закона является достаточно обоснованной (а не просто стратегической интерпретацией, принятой для целей настоящего судебного разбирательства).

И, что более важно, заявление о политике никоим образом не препятствует тому, чтобы агентство изменило свою интерпретацию. Фокс я разъясняет, что агентство может свободно изменять свою интерпретацию данного закона. Предыдущие интерпретации, включая предыдущие заявления о политике, не являются препятствием для таких изменений. Таким образом, предшествующие толкования также дают мало гарантий сторонам, на которые распространяется какое-либо конкретное толкование.

Заявления о политике совершенно бесполезны?

Политические заявления не могут быть полностью бесполезными. Вероятный фронт, на котором можно оспорить неожиданное изменение в толковании агентством своего устава, — это на основании надлежащей правовой процедуры или уведомления. Существование заявления о политике может облегчить стороне аргументацию о том, что измененная интерпретация противоречит требованиям надлежащей правовой процедуры или уведомления. См., например, Фокс II .

Так что есть некоторая надежда, что политическое заявление будет полезным. Но в контексте претензий UMC по Разделу 5 я не уверен, насколько это действительно удобно. Судебная практика в отношении нормативных актов дает агентствам широкие полномочия, чтобы, казалось бы, противоречить ожиданиям в отношении надлежащей правовой процедуры и уведомления. Во многом это связано с характером средств судебной защиты, доступных FTC: судебные запреты, такие как запрет на определенные виды деловой практики, даже если они приводят к реальным экономическим потерям, скорее всего, выдержат оспаривание регулятивных взысканий и, следовательно, также оспаривание надлежащей правовой процедуры. Как правило, аргументы в пользу надлежащей правовой процедуры и уведомления лучше всего подходят против штрафов и аналогичных средств правовой защиты задним числом; они мало утешают против предполагаемых средств правовой защиты, таких как судебные запреты.

Заключение

Я закончу так же, как и в предыдущем посте, с тем, что я считаю наиболее важным выводом из этого поста: как бы мы ни действовали, мы должны делать это с пониманием как антимонопольного, так и административного права. Административное право — это уникальное, красивое и страшное чудовище, которое управляет Федеральной торговой комиссией — те, кто не соблюдает его нюансы, делают это на свой страх и риск.

---

[1] Фокс против FCC 556 US 502, 514–516 (2007) («Закон не делает различий [] между первоначальным действием агентства и последующим действием агентства по отмене или пересмотру этого действия. … И, конечно же, агентство должно показать, что для новой политики есть веские причины. Но это не должно доказывать суду, что причины для новой политики лучше, чем причины для старой; достаточно того, что новая политика допустима в соответствии с законом, что для этого есть веские причины и что агентство считает ее лучшей, на что, конечно, адекватно указывает сознательное изменение курса»).

[2] Идентификатор. («Безусловно, требование о том, чтобы агентство предоставило обоснованное объяснение своим действиям, обычно требует, чтобы оно продемонстрировало осознание того, что оно меняет позицию… Это означает, что агентству не всегда нужно предоставлять более подробное обоснование, чем то, которое новая политика, созданная с чистого листа Иногда она должна — когда, например, ее новая политика основывается на фактах, противоречащих тем, которые лежали в основе ее предыдущей политики, или когда ее предыдущая политика породила серьезные интересы доверия, которые необходимо принимать во внимание. Игнорировать такие вопросы было бы произвольным или капризным. В таких случаях дело не в том, что дальнейшее оправдание требуется просто из-за факта изменения политики, а в том, что необходимо разумное объяснение для игнорирования фактов и обстоятельств, которые лежали в основе или были порождены предыдущими изменениями. политика.»).

Связанный