С еще одним порядок сетевого нейтралитета вступит в силу (ссылка на черновой вариант, распространенный перед сегодняшним голосованием в Федеральной комиссии по связи; ожидается, что окончательная версия будет опубликована через несколько недель) и наложит требования по общей передаче данных на поставщиков услуг широкополосного доступа в Интернет (BIAS). Стоит задуматься о том, как вопрос о том, имеют ли онлайн-платформы (будь то социальные сети или интернет-провайдеры) право на редакционное усмотрение, продолжает меняться.

Официальная позиция Федеральной комиссии по связи (и администрации Байдена в более широком смысле) заключается в том, что чем больше онлайн-платформа занимается курированием контента, тем больше ее интерес к Первой поправке. Парадоксально, но это означает, что чем больше онлайн-платформа пользуется редакционной свободой (и настаивает на этом), тем меньше правительство может сделать, чтобы ее регулировать.

Ниже я обрисую, что новый приказ о сетевом нейтралитете утверждает об интересах интернет-провайдеров, предусмотренных Первой поправкой, и сравню эти аргументы с теми аргументами, которые администрация Байдена представила (в данном случае в отношении социальных сетей) перед Верховным судом США в NetChoice случаи. В конечном счете, я утверждаю, что Первая поправка должна защищать редакционное усмотрение как интернет-провайдеров, так и компаний, занимающихся социальными сетями, независимо от их конкретного уровня модерации. Онлайн-платформы, действующие в рыночном процессе, лучше приспособлены для удовлетворения речевых интересов своих пользователей, чем регуляторы.

Новый порядок сетевого нейтралитета

Потратив немало времени на отрицание того, что интернет-провайдеры – или, как их называет в приказе, «провайдеры BIAS» – любой права редакционной свободы как средства выражения мнения других, FCC затем делает полный разворот при рассмотрении вопроса о том, будут ли интернет-провайдеры подпадать под действие этого приказа, если они будут открыто говорить о курировании контента:

647. Конечно, другой вопрос возник бы, если бы провайдер BIAS создал и продавал тщательно подобранный продукт доступа в Интернет, который обслуживает определенную целевую аудиторию и четко представлен как таковой потребителям. Правила, которые мы принимаем сегодня, применяются только к предложениям массовых услуг широкополосной связи, обеспечивающих неизбирательный доступ ко всем или практически ко всем конечным точкам Интернета, которые, как понимают потребители, прозрачно передают информацию в Интернет-приложения и услуги по своему выбору и обратно без курирования или редактирования со стороны их провайдер BIAS. Курируемый интернет-продукт, если он четко идентифицирован и продается как таковой, выходит за рамки настоящего Приказа. И если провайдер BIAS «представляет[s] себя для потребителей, поскольку предоставляет им не столько услугу «иди туда, куда хочешь», сколько услугу «иди туда, куда мы хотим, чтобы вы пошли»», что вполне может быть выразительным предложением, получившим защиту Первой поправки. Поставщик BIAS, желающий предоставлять такую ​​курируемую услугу, может свободно это делать при условии, что поставщик BIAS «обязателен к этому».[s] адекватно прояснить свое намерение предоставлять отредактированные услуги такого рода, чтобы не создавать у клиентов ошибочного впечатления, что они будут пользоваться неизбирательным доступом ко всему контенту, доступному в Интернете.[] без редакционного вмешательства их провайдера широкополосного доступа».
648. Если провайдер BIAS решит предложить услугу, которая четко обозначена как обеспечивающая редактируемый или курируемый доступ в Интернет, потребители будут свободны решать, подписываться ли на это курируемое предложение, основываясь на его выраженной редакционной политике или точке зрения. Но чего провайдеры BIAS не могут сделать, так это предоставить потребителям то, что считается обычными услугами широкополосной связи для массового рынка, которые, как разумно понимают потребители, обеспечивают неизбирательный доступ ко всем или практически всем интернет-приложениям и услугам по их выбору, а затем участвовать в дискриминационной практике, которая отрицает клиентам услугу, которую они обоснованно ожидают. Таким образом, наши правила просто гарантируют, что поставщики BIAS «действуют в соответствии с законными ожиданиями своих клиентов».

Аргументацию постановления можно понять только в свете предыдущего судебного разбирательства по этому вопросу в Апелляционном суде округа Колумбия США. Там, в ЮСтелеком мнение , согласившись с отказом судьи Шри Шринивасана провести повторное слушание, суд установил, что Постановление об открытом Интернете 2015 года является конституционным в соответствии с Первой поправкой, поскольку оно было нацелено только на интернет-провайдеров, которые позиционируют себя как «нейтральный, неизбирательный путь», а не на тех, кто «изготовление [it] достаточно ясно для потенциальных клиентов, что он предоставляет фильтрованную услугу, предполагающую осуществление интернет-провайдером «редакционного усмотрения»».

Другими словами, если интернет-провайдеры просто заявляют заранее, что они действительно занимаются блокировкой контента и не будут подключать пользователей к определенным сайтам или приложениям, то на них не будут распространяться правила отсутствия блокировки, предусмотренные порядком сетевого нейтралитета. . Парадоксально, но если суды примут этот аргумент, у интернет-провайдеров будет больше возможностей явно блокировать контент, который предположительно является обязательное условие того, чему сетевой нейтралитет должен предотвращать.

NetChoice Устные аргументы

В NetChoice против Пакстона Генеральный солиситор США Элизабет Прелогар заявила, что закон Техаса нарушает права социальных сетей на редакционное усмотрение. Но в ответ на вопрос судьи Елены Каган об отличии этого дела от сетевого нейтралитета Прелогар сказал:

Поставщики интернет-услуг принципиально отличаются, поскольку они занимаются передачей данных, чтобы сделать веб-сайты доступными, а это по своей сути не является выразительным…

Теперь вы можете спросить: хорошо, а что, если они захотят начать дискриминацию в отношении услуг, которые они предоставляют для определенных типов веб-сайтов? Типичным примером этого является интернет-провайдер, который решает замедлить обслуживание потокового сайта, скажем, Netflix, потому что он хочет направить интернет-трафик на какой-то другой веб-сайт по своему выбору, возможно, на свой собственный потоковый сервис. Мы думаем, что сюда может прийти сетевой нейтралитет и — и сказать, что вам не разрешено проводить дискриминацию на основе контента таким образом, но это потому, что, опять же, не будет никакой выразительной речи или — или компиляции, которую вы могли бы приписать интернет-сервису. сам провайдер.

Люди не подписываются на Comcast или Verizon, чтобы предоставить им какой-то ограниченный контролируемый доступ к Интернету. Они сотрудничают с этими компаниями, потому что им нужен кто-то физически, чтобы передать данные, чтобы они могли получить доступ ко всему Интернету.

Судья Бретт Кавано вызвал смех, когда спросил, нужно ли ему «покупать все, что вы только что сказали о сетевом нейтралитете», чтобы вынести решение в пользу социальных сетей. Прелогар сказал «нет», заключив, что «платформы занимаются выразительной деятельностью… защищенной Первой поправкой. И вы можете оставить на другой день все вопросы, которые возникают в контексте сетевого нейтралитета».

Однако остается открытым вопрос о том, какое решение будет принимать Федеральная комиссия по связи или суд, если интернет-провайдер решит предложить клиентам тщательно подобранный опыт работы в Интернете. Предположительно, это сделает их — по мнению администрации Байдена — более похожими на компании, занимающиеся социальными сетями, а не просто проводниками. Согласно преобладающей теории администрации, в такой ситуации руки правительства будут связаны. Но это обязательно означало бы более блокировка, а не почти несуществующая степень блокировки, которая существует в настоящее время.

Лучший путь вперед: пусть решает рынок

Вместо того, чтобы основывать степень прав интернет-провайдеров, предусмотренных Первой поправкой, на том, сколько контента они блокируют, лучшим подходом было бы позволить интернет-провайдерам тестировать различные модели на рынке. Нет никаких оснований полагать, что регуляторы находятся в лучшем положении для определения оптимального объема «блокировки» интернет-провайдеров, как и компании, занимающиеся социальными сетями. Как частные компании, конкурирующие за бизнес, интернет-провайдеры должны предлагать продукт, который нужен их пользователям. В настоящее время преобладающим предпочтением потребителей является доступ практически ко всем конечным точкам.

Но нетрудно представить ситуацию, когда интернет-провайдеры могли бы предложить тщательно подобранный продукт, который может оказаться предпочтительным для некоторых потребителей. Например, некоторые потребители могут захотеть более дешевый продукт, даже если это означает меньший доступ к онлайн-контенту, особенно если этот контент их не интересует. Также может возникнуть спрос на «семейных» интернет-провайдеров, которые не предлагают никакого доступа, например, к онлайн-порнографии или определенным сайтам социальных сетей, которые считаются вредными для детей. Интернет-провайдер может даже разработать свою службу так, чтобы по умолчанию блокировать некоторый непопулярный контент и/или позволять пользователям настраивать параметры того, что недоступно. Возможности курирования безграничны.

Право на редакционное усмотрение означает, что интернет-провайдеры должны иметь возможность выбирать, что предлагать своим пользователям, позволяя рыночному процессу решать, кто победит. Это может означать доступ ко всему легальному (или, возможно, даже к большому количеству нелегального) контенту. Или это может означать фильтры на уровне интернет-провайдера в ответ на потребительский спрос. Но нет никакой экономической или юридической логики в аргументе о том, что интернет-провайдеры должны блокировать больше контента, чтобы пользоваться защитой Первой поправки. Как выразился тогдашний судья Кавано в своем ЮСтелеком несогласие :

Теория ФКС о правах Первой поправки «используй или потеряй» не находит поддержки ни в Конституции, ни в прецедентах. Теория Федеральной комиссии по связи является замкнутой, по сути говоря: «У них нет прав Первой поправки, потому что они не осуществляли на регулярной основе никаких прав Первой поправки и, следовательно, у них нет прав Первой поправки». Возможно, это правда, что некоторые, многие или даже большинство провайдеров Интернет-услуг решили не проявлять большую редакционную свободу действий и вместо этого решили разрешить передачу большей части или всего Интернет-контента на равной основе. Но само это решение «переносить всех желающих» является проявлением редакционного усмотрения. Более того, тот факт, что интернет-провайдеры не проявляют агрессивности в отношении своего редакционного усмотрения, не означает, что они не имеют права осуществлять свое редакционное усмотрение. Это было бы похоже на утверждение, что люди теряют право голоса, если пропустят несколько выборов. Или граждане теряют право на протест, если они не протестовали раньше. Или книжный магазин теряет право выставлять свои любимые книги, если он не делал этого в последнее время. Конституционные права работают не так. Теория Федеральной комиссии по связи «используй или потеряешь» совершенно чужда Первой поправке…

Кроме того, FCC утверждает, что в соответствии с правилом сетевого нейтралитета поставщик интернет-услуг может отказаться от этого правила, выбрав передачу только некоторого количества интернет-контента. Но даже в соответствии с описанием правила FCC интернет-провайдеру, который решает передавать большую часть или весь контент, по-прежнему не разрешается отдавать предпочтение одному контенту перед другим контентом, когда речь идет о цене, скорости и доступности. Этот недоделанный подход к регулированию также чужд Первой поправке. Если книжный магазин (или Amazon) решит продавать все книги, может ли правительство заставить книжный магазин (или Amazon) размещать и продвигать все книги одинаковым образом? Если в газетном киоске продаются все газеты, может ли правительство заставить газетный киоск выставлять все газеты одинаковым образом? Может ли правительство заставить газетные киоски устанавливать одинаковые цены на все газеты? Конечно, нет. Такой теории Первой поправки не существует. Здесь либо интернет-провайдеры имеют право на редакционное усмотрение, либо нет. Если у них есть право на редакционное усмотрение, то выбор того, следует ли и как осуществлять это редакционное усмотрение, остается за ними, а не за Правительством.

Подумайте о том, что говорит Федеральная комиссия по связи: согласно этому правилу вы можете по своему редакционному усмотрению отказаться от размещения определенного интернет-контента. Но если вы решите разместить большую часть или весь интернет-контент, вы не сможете по своему редакционному усмотрению отдавать предпочтение одному контенту перед другим. Какой случай или принцип Первой поправки поддерживает эту теорию? Сверчки.

Если приказ о сетевом нейтралитете заключается просто в обеспечении отсутствия мошеннических заявлений относительно того, что…