[This is a guest post from Mario Zúñiga of EY Law in Lima, Perú. An earlier version was published in Spanish on the author’s personal blog. He gives thanks to Hugo Figari and Walter Alvarez for their comments on the initial version and special thanks to Lazar Radic for his advice and editing of the English version.]

Существует мнение, согласно которому без правил контроля за слияниями антимонопольное законодательство является «неполным».[1] Утверждается, что без такого режима всякий раз, когда группа компаний сталкивается с риском наказания за картелизацию, они могли бы вместо этого объединиться и, таким образом, «поднять цены без каких-либо юридических последствий».[2]

Несколько месяцев назад на симпозиуме, организованном INDECOPI[3] организовали к первой годовщине принятия Закона о контроле за слияниями в Перу,[4] Рубен Максимиано из отдела конкуренции ОЭС выступил в поддержку важности режимов контроля за слияниями, оценив, что слияния «похожи на окончательный картель», потому что объединенная фирма может повышать цены «безнаказанно».

Я понимаю точку зрения Максимиано. Антимонопольное законодательство было создано отчасти для противодействия росту трастов, которые использовались для обхода ограничений, уже наложенных общим правом на «ограничения торговли» в Соединенных Штатах. Не будем, однако, забывать, что эти «тресты» были, по сути, фасадом, используемым для маскировки соглашений о фиксировании цен. только зафиксировать цены.[5] Они не были реальным объединением двух или более предприятий, как это происходит при слиянии. Поэтому, даже если согласиться с важностью тщательного изучения слияний, описание их как альтернативного способа «картелизации» будет, мягко говоря, неполным.

Хотя кому-то это может показаться спором о простой семантике, я думаю, что это имеет отношение к более широкому контексту, в котором антимонопольные органы с разных сторон подталкиваются к более агрессивному применению правил контроля за слияниями.[6]

При описании слияний только в качестве стратегии для усиления рыночной власти, или доли рынка, или увеличения размера прибыли мы упустили бы что-то очень важное: как эти преимущества будут получены. Не будем забывать, какова на самом деле цель антимонопольного законодательства. Как бы мы ни формулировали эту цель («благосостояние потребителей» или «конкурентный процесс»), становится ясно, что антимонопольное законодательство больше заботится о защите процесс чем достижение какого-либо конкретного конечного результата. Он защищает динамику, в которой, в принципе, рынок считается лучшим способом распределения ресурсов.

В этом ключе политика в области конкуренции направлена ​​на устранение барьеров на пути к этой динамике, а не на принуждение к конкретному результату. В этом смысле важно не только то, чего компании достигают на рынке, но и как они этого добиваются. И есть огромная разница между установлением цен и покупкой компании. Вот почему антимонопольное законодательство по-иному относится к «неприкрытым» соглашениям о сговоре, а также рассматривает доктрину «дополнительных соглашений».

Принимая этот («конечный картельный») подход к слияниям, мы также игнорируем десятилетия литературы по экономике и менеджменту. Для начала мы бы проигнорировали фундаментальный вклад Рональда Коуза в «Природу фирмы». Приобретение других компаний (или бизнес-направлений или активов) позволяет нам снизить операционные издержки и добиться экономии за счет масштаба производства. По словам Коуза:

Основная причина, почему создавать фирму выгодно, по-видимому, заключается в том, что использование ценового механизма связано с затратами. Наиболее очевидная стоимость «организации» производства с помощью ценового механизма заключается в том, чтобы выяснить, каковы соответствующие цены. Эта стоимость может быть снижена, но она не будет устранена появлением специалистов, которые будут продавать эту информацию. Необходимо также учитывать затраты на ведение переговоров и заключение отдельного контракта для каждой сделки обмена, происходящей на рынке.

Простым ответом на это может быть заключение долгосрочных контрактов, но Коуз отмечает, что это не так просто. Он объясняет, что:

Есть, однако, и другие недостатки или издержки использования ценового механизма. Может быть желательно заключить долгосрочный контракт на поставку какого-либо товара или услуги. Это может быть связано с тем, что если один контракт будет заключен на более длительный срок, а не на несколько более коротких, то удастся избежать определенных затрат на заключение каждого контракта. Или, из-за отношения к риску заинтересованных лиц, они могут предпочесть заключить долгосрочный, а не краткосрочный контракт. Теперь, из-за трудности прогнозирования, чем дольше срок действия договора на поставку товара или услуги, тем менее возможно и тем менее желательно для покупающего лица указывать, что является другой договаривающейся стороной. ожидается сделать.

Коуз, конечно, приводит этот аргумент в основном в отношении вертикальных слияний, но я думаю, что он может быть применим и к горизонтальным слияниям, в той мере, в какой последние порождают «экономию на масштабе». Кроме того, нередко многие приобретения, которые классифицируются как «горизонтальные», также имеют «вертикальный» компонент (например , компания по производству потребительских товаров может купить другую компанию в той же сфере бизнеса, потому что она хочет воспользоваться преимуществами распределительной сети последней; или производитель компьютеров может купить другую компьютерную компанию, потому что у нее есть интегрированное подразделение, производящее микропроцессоры).

Мы также не должны оставлять в стороне элемент предпринимательства, который часто игнорируется в антимонопольной литературе, антимонопольном законодательстве и политике. Как заметил Исраэль Кирцнер более 50 лет назад:

Таким образом, экономическая наука, делающая акцент на равновесии, обычно упускает из виду роль предпринимателя. Его роль как бы отождествляется с движениями от одного положения равновесия к другому, с «инновациями», с динамическими изменениями, но не с динамикой самого уравновешивающего процесса.

Вместо предпринимателя господствующая теория цен имела дело с фирмой, уделяя большое внимание ее аспектам, направленным на максимизацию прибыли. На самом деле, этот акцент ввел многих исследователей теории цен в заблуждение, и они поняли понятие предпринимателя как не что иное, как центр принятия решений, направленных на максимизацию прибыли внутри фирмы. Они совершенно упустили из виду роль предпринимателя в использовании превосходной осведомленности о несоответствиях цен в рамках экономической системы».

Работа в сфере слияний и поглощений в качестве внешнего консультанта или внутреннего консультанта подтвердила для меня вышеупомянутое (неподтвержденное свидетельство, конечно, но с тем преимуществом, что позволяет проводить очень глубокие наблюдения). Фирмы, которые берут под контроль другие фирмы, стремятся использовать сравнительные преимущества, которые они могут иметь по сравнению с теми, кто отказывается от контроля. Иногда компания обладает (или думает, что обладает) знаниями или активами (лучшее знание рынка, лучшие стратегии продаж, более широкая дистрибьюторская сеть, лучший доступ к кредитам и многие другие потенциальные преимущества), которые позволяют ей лучше использовать преимущества продавца. существующие активы.

Предприниматель успешен, потому что он или она видит то, чего не видят другие. Беатрис Боза хорошо резюмирует это в разделе своей книги «Empresarios», в котором она подробно описывает покупку сети супермаркетов Santa Isabel компанией Intercorp (одним из крупнейших конгломератов Перу). Главный акционер группы, Карлос Родригес-Пастор, уже решил заняться розничным бизнесом, и возможность представилась в 2003 году, когда голландская группа Ahold выставила Santa Isabel на продажу. Этот шаг был рискованным для Intercorp, поскольку Санта-Исабель была в долгах и работала в убыток. Но Родригес-Пастор изучал, что происходит на аналогичных рынках в других странах, и знал, что участие в бизнесе супермаркетов позволит ему привлечь больше клиентов, получающих потребительские кредиты, в дополнение к другим возможностям вертикальной интеграции. Оглядываясь назад, сделку можно охарактеризовать только как успешную. В 2014 году компания достигла доли рынка 34,1% и получила выручку более 1,25 млрд долларов США с рентабельностью по EBITDA на уровне 6,2%. Родригес-Пастор увидел синергию, которую не видели другие, но он также осмелился пойти на риск. Как пишет Боза:

«Синергии никто так и не увидел», — заключает бизнесмен, напоминая бизнесменам и руководителям, которые предупреждали его, что после приобретения активов Ahold он обанкротится. «Сегодня у нас есть розничная сеть, которой нет больше ни у кого».

Органы по вопросам конкуренции должны признавать такого рода синергию и эффективность,[7] и принимать их во внимание как компенсирующие эффекты, даже если в противном случае их комбинация могла бы представлять некоторый риск для конкуренции. Вот почему подавляющее большинство предлагаемых слияний одобряются антимонопольными органами во всем мире.

Есть некоторые свидетельства того, что компании, которые попали под санкции в деле о картелях, позже решили слиться.[8] но для этого требуется, чтобы антимонопольные органы приложили больше усилий для судебного преследования те слияниях, а не в том, что они используют гораздо более агрессивный подход к рассмотрению все слияния.

Я не предлагаю, конечно, отменить контроль за слияниями или даже сделать его обязательно «разрешительным». Некоторый слияния действительно могут представлять реальный риск для конкуренции. Но при их анализе с использованием технических аналитических методов и надежных доказательств важно признать, что у предпринимателей может быть бесчисленное множество веских деловых причин для проведения слияния — причин, которые часто не полностью формализованы или даже не поняты самими предпринимателями, поскольку они действуют в условиях высокой степени неопределенности и риска.[9] Основной мотивацией предпринимателя является максимизация собственной выгоды, но мы не можем просто предполагать, что она будет больше после «концентрации» рынков.[10]

Органы по вопросам конкуренции должны признать это, а не просто предполагать наличие антиконкурентных намерений или последствий. Антимонопольное законодательство — и, в частности, режимы контроля за концентрацией во всем мире — требуют, чтобы любой ущерб конкуренции был доказан, и это именно потому, что слияния не похожи на картели .

[1] Дебаты до принятия в Перу Закона о контроле за слияниями компаний стали слишком политизированными и поляризованными. Оппоненты зашли так далеко, что утверждали, что контроль за слияниями был «неконституционным» (весьма спорный) или что он представляет собой интервенционистскую политику (то, что я считаю невозможным, но зависит от типа утвержденного регулирования или того, как оно применяется). . С другой стороны, сторонники регулирования заявляли о неизбежном сценарии концентрации рынков и монополий, если закон не будет одобрен (без каких-либо эмпирических доказательств этого утверждения). Моя личная позиция изначально была скептической, учитывая, что приоритетом — с точки зрения политики конкуренции, по крайней мере, в такой развивающейся экономике, как Перу, — должно оставаться дерегулирование для устранения входных барьеров и судебного преследования картелей. При этом хорошо продуманный и хорошо соблюдаемый режим контроля за слияниями (то есть , которая, как правило, не блокирует слияния, не наносящие вреда конкуренции; ловкий; и имеет достаточную защиту от политического вмешательства) не обязательно должны наносить ущерб рынкам и могут приносить пользу с точки зрения предотвращения антиконкурентных слияний.

В Перу Комиссия по защите свободной конкуренции и ее Технический секретариат достаточно разумно применяют закон. На сегодняшний день из более чем 20 заявок подавляющее большинство одобрено без условий, а одна условно. Кроме того, запросы на утверждение решались в среднем за 23 дня, что меньше установленного законом срока.

[2] Видеть, например этот рецензируемый отчет ОЭС за 2018 год: «Принятие режима контроля за слияниями должно быть приоритетом для Перу, поскольку в его отсутствие конкуренты могут обойти запрет на антиконкурентные соглашения путем слияния — с последствиями, потенциально аналогичными эффектам картеля, невосприимчивого к антимонопольная проверка».

[3] Национальный…