Говорят, иди по-крупному или иди домой. На самом деле это не выбор «или-или»: можно добиться большого успеха, а затем вернуться домой. Нередко попытка добиться большего приводит к тому, что человека отправляют домой.

Федеральная торговая комиссия (FTC) 23 апреля выступила за заборы. открытое собрание . По чисто партийным соображениям комиссия проголосовала 3-2 за принятие регулирование конкуренции, запрещающее использование соглашений о неконкуренции (NCA) в большей части экономики США. С некоторыми небольшими погрешностями это именно то, что Федеральная торговая комиссия предложила сделать – также чисто партийным голосованием – в своем Уведомление о предлагаемом нормотворчестве (NPRM) за январь 2023 г. .

Предлагаемое правило действительно было радикальным и неизбежно вызывало споры, поскольку мы с коллегами объяснили в обширных комментариях к записи . Среди тех, кто присоединился к нашим комментариям Международного центра права и экономики (ICLE), были 25 независимых ученых в области права и экономики, в том числе два бывших директора Экономического бюро Федеральной торговой комиссии, два бывших главных экономиста Антимонопольного отдела Министерства юстиции США (DOJ). и бывший главный юрисконсульт Федеральной торговой комиссии.

Мы были далеко не одни.

Никто не утверждает, что нет причин для беспокойства по поводу НКА. Как мы объяснили в наших комментариях:

NCA могут быть слишком широкими, неэффективными или иным образом нежелательными. Хотя большинство политических проблем в отношении NCA не являются антимонопольными проблемами (и большинство судебных разбирательств, ориентированных на NCA, не являются антимонопольными разбирательствами), конкретный работодатель может обладать значительной рыночной властью на одном или нескольких конкретных местных рынках труда и может использовать эту рыночную власть, например, для лишения права выкупа. проникновение или расширение потенциальных конкурентов. В этом отношении конкретный NCA при определенных фактах и ​​обстоятельствах вполне может вызвать обеспокоенность по поводу антимонопольного законодательства и, возможно, признание ответственности.

Но это не то, что обещал радикальный NPRM Федеральной торговой комиссии.

Легко было предсказать, что окончательное правило, хоть сколько-нибудь похожее на предложенное в НПРМ, будет оспорено в суде. Я ошибочно полагал, что на появление жалоб уйдет целый день или даже больше. Открытое заседание началось только после 14:00 по восточному времени, и фактическому голосованию предшествовали различные предварительные мероприятия.

Однако насос был заправлен: это краткое изложение был почти сразу же подан частной стороной (представленной бывшим министром труда США Юджином Скалиа) в Окружной суд США Северного округа Техаса; и Заявление коалиции было подано Торговой палатой США на следующее утро в Восточном округе Техаса.

Совершенно не выходя ни на какие конечности: на эту подножку прыгнет еще много людей.

Потому что, если вы это построите, они придут. И если вы переборщите. . . ох, много, они придут быстро и в ярости. Этот направляется к Верховным. Сначала вы прочтете это здесь, при условии, что вы не читали это где-либо еще, что вполне возможно сделало бы.

Для тех, кому интересно, но еще не в курсе, рекомендую. наши комментарии среди других поданных, в том числе это Глобальный антимонопольный институт (представлено бывшим директором Экономического бюро Федеральной торговой комиссии, бывшим заместителем помощника генерального прокурора США по антимонопольным вопросам, а также бывшими экономистами Федеральной торговой комиссии и Министерства юстиции). Я не собираюсь претендовать на то, чтобы перефразировать все это или даже предоставить полный список важных комментариев. Я часто писал об этом, если не совсем до бесконечности, но я не собираюсь цитировать или давать ссылки на все это.

Не сегодня, то есть. Искажение состояния эмпирических исследований, комично неправдоподобные оценки, различные законодательные и конституционные оспаривания правил и т. д. Мы вернемся к этому, если не сегодня.

Скорее, я хочу сосредоточиться на паре морщин, о которых я уже говорил выше. Какие морщины, спросите вы?

Первый , чем это правило отличается от предлагаемого правила? Ну, не очень много, хотя есть пара нюансов, которые предполагались как потенциальные изменения в НПРМ. Во-первых, НПРМ предложила исключение из общего запрета НКА в случае продажи бизнеса. Люди (люди, корпорации и т. д.) могут не захотеть покупать бизнес, если предыдущие владельцы могут просто перейти улицу и немедленно открыть конкурирующий бизнес. В этом контексте НКА могут способствовать торговле больше, чем ограничивать ее.

Даже в широком законодательном запрете Калифорнии на применение NCA есть исключение для продажи бизнеса (или его «гудвила», или всех, или практически всех, его активов или активов подразделения и т. д.). Любопытно, что NPRM установила ограничение на долю в 25%, которого не приняли ни Калифорния, ни какой-либо другой штат. Непонятно, откуда оно взялось. Разреженный воздух?

Последнее правило сохраняет исключение для продажи бизнеса, но отменяет произвольное требование о доле в 25%. Вероятно, это полезное изменение, даже если настойчивое требование Федеральной торговой комиссии о том, что продажа должна быть «добросовестной», не совсем понятно, и даже если комиссия прямо отказывается признать, что такие NCA не являются антиконкурентными.

Второй, «Окончательное правило позволяет существующим соглашениям о неконкуренции с высшими руководителями оставаться в силе». Только существующие NCA (заключенные до даты вступления правила в силу). Федеральная торговая комиссия по-прежнему утверждает, что «отказ от конкуренции со всеми работниками является несправедливым методом конкуренции». Но те, у кого есть топ-менеджеры – по-видимому, уже договорились – остаются на месте, потому что, хотя они и считаются «несправедливыми методами конкуренции». . . [t]Комиссия не считает, что отказ от конкуренции с высшими руководителями является эксплуататорским и принудительным».

Ну хорошо тогда.

Новое правило определяет «руководителей высшего звена» как работников, «занимающих руководящую должность», чья общая годовая заработная плата составила «не менее 151 164 долларов США в предыдущем году» (но не включая «платежи по медицинскому страхованию, выплаты по страхованию жизни, взносы в пенсионное обеспечение»). планы и стоимость других подобных дополнительных льгот» — так что на самом деле это вообще не «полная компенсация».) Цифра достаточно ясна. «Политическая позиция» в меньшей степени такова и может быть более или менее ограничительной.

Что-нибудь еще?

Как признала Федеральная торговая комиссия в NPRM и со значительно большей запутанностью в своем окончательном постановлении, юрисдикция Федеральной торговой комиссии ограничена в отношении некоммерческих организаций, и многие больницы, больничные системы и сети поставщиков услуг являются некоммерческими организациями.

Извините, если фраза «значительно больше запутывания» покажется грубостью. Федеральная торговая комиссия права, отмечая, что не все организации, претендующие на налоговый статус 501(c)(3), «категорически» находятся за пределами действия раздела 5 Закона о Федеральной торговой комиссии. Последнее правило справедливо цитирует: например заключение 8-го окружного апелляционного суда США от 1969 года, Общественный банк крови Канзас-Сити, Inc. против Федеральной торговой комиссии (FTC), который отвергает такой категорический иммунитет или, по крайней мере, категорический иммунитет, основанный только на форме корпоративной организации или заявлении о статусе 501(c)(3). Как заявляет ФТК в НПРМ: «[m] простое заявление о статусе освобождения от налогов в налоговых декларациях не является решающим».

Все идет нормально.

Как постановил суд, определения в разделе 4 Закона о Федеральной торговой комиссии разъясняют сферу действия раздела 5, а именно:

согласно § 4 Комиссия наделена юрисдикцией над некоммерческими корпорациями без доли капитала, такими как торговые ассоциации, которые «ведут бизнес ради собственной выгоды или прибыли своих членов», в рамках традиционного и общепринятого определения цитируемой фразы.

Но не закончилось:

некоммерческие корпорации без долей капитала, которые организованы и фактически занимаются бизнесом только в благотворительных целях и не получают никакой «прибыли» для себя или своих членов в значении слова «прибыль», которое приписывается корпорациям, имеющим акции капитал.

Не зря, но Федеральная торговая комиссия проиграла дело 8-го округа, на которое они ссылаются. Суд отклонил как предложенное Федеральной торговой комиссией объяснение своей юрисдикции и, в частности, своей юрисдикции в отношении Общественного банка крови района Канзас-Сити, так и всех других истцов по этому делу. Потому что банк крови фактически работал как общественный банк крови.

Говоря простым языком, суды постановили, что речь идет о функции, а не о форме; то есть юрисдикция – это вопрос того, что делают субъекты, а не только того, что они говорят (или как они самоидентифицируются). Таким образом, некоммерческая больница, которая на самом деле действует как больница, не является «корпорацией» в соответствии с разделом 4 Закона о Федеральной торговой комиссии и, следовательно, не подпадает под действие раздела 5 Закона о Федеральной торговой комиссии, который применяется к «лицам, товариществам или корпорациям» (за исключением тех случаев, когда они лица, товарищества или корпорации являются банками, общественными перевозчиками или другими лицами, включенными в список явных исключений в разделе 5).

FTC может справедливо осуществлять юрисдикцию над коммерческими поставщиками услуг или, скажем, над торговой ассоциацией, представляющей деловые и неделовые интересы как коммерческих, так и некоммерческих членов (это решение 2-го окружного апелляционного суда США). АМА против ФТК дело 1980 года). И, как указывает НПРМ, комиссия могла бы осуществлять юрисдикцию раздела 5 в отношении врачебно-больничная организация «которая состояла из более чем 100 частных врачей и одной некоммерческой больницы» и занималась бизнесом [allegedly price-fixing] от имени этих коммерческих членов-врачей.

Но больница или система, организованная как некоммерческая организация и действующая по существу как таковая — нет. Как я отметил выше, многие больницы, больничные системы и сети поставщиков услуг являются некоммерческими организациями. Клиника Кливленда, клиника Мейо, корпорация Johns Hopkins Health Services Corp. (в Мэриленде, округ Колумбия, Флориде и т. д.) и, скорее всего, больница общего профиля, детская больница, университетская больница или другой ближайший к вам центр третичной медицинской помощи, дорогой читатель, а также их различные спутники, амбулаторно-поликлинические клиники и т. д.

Пока мы этим занимаемся, то же самое делают и государственные учреждения здравоохранения, такие как 1321 объект находится в ведении Управления здравоохранения ветеранов. (VHA), которые ежегодно предоставляют медицинские услуги примерно 9 миллионам ветеранов.

Отчет Федеральной торговой комиссии об их юрисдикции в сфере медицинских услуг справедливо определяет исключения из исключения некоммерческих организаций из широкой юрисдикции, предоставленной Федеральной торговой комиссией в соответствии с Законом о Федеральной торговой комиссии. Но общий отчет о его юрисдикционных ограничениях кажется значительно менее полезным, чем должен был бы быть. Можно даже сказать, что это (по крайней мере, возможно) вводит в заблуждение, даже если это не ложь в буквальном смысле. Основное внимание уделяется как бы исключениям (из исключений), а не правилам. И это мало что говорит, даже приблизительно или предварительно, о том, какие поставщики медицинских услуг находятся в безопасности.

Но подождите, разве они не рассматривают слияния больниц? Действительно, так оно и есть. Правильно. И, как я уже отмечал ранее, они, как правило, делали это серьезным и полезным образом на протяжении, по крайней мере, пары десятилетий.

Но речь идет не о Разделе 5 или исключении для некоммерческих организаций. Вместо этого это происходит потому, что FTC не нужно полагаться на разделы 4 и 5 Закона о FTC при проведении проверки слияний. Основным законом США о слияниях является Закон Клейтона, в частности, раздел 7 Закона Клейтона. И как уже давно утверждает Федеральная торговая комиссия (и как, например 11-й окружной апелляционный суд США, состоявшийся в Федеральная торговая комиссия против Университетского здравоохранения ), способность Федеральной торговой комиссии обеспечивать соблюдение раздела 7 Закона Клейтона не подвергается тем же ограничениям, что и ее способность обеспечивать соблюдение раздела 5 Закона о Федеральной торговой комиссии. Итак, проверка слияний — это нормально.

Но чтобы достичь вертикальных соглашений между работодателями и работниками – например, NCA между больницами и врачами, медсестрами или техническими специалистами – им нужен Раздел 5. А если это некоммерческая больница, они не могут его получить.

В « информационный бюллетень Сопровождая это правило, Федеральная торговая комиссия заявляет, что: «Затраты на здравоохранение сократятся на 74–194 миллиарда долларов в течение следующего десятилетия за счет сокращения расходов на услуги врачей». Они забывают сказать «при прочих равных условиях», но это неважно – в любом случае это ненадежная оценка. Конечно, это довольно широкий диапазон, хотя и менее амбициозный, чем в сопроводительном объявлении, в котором просто говорится, что это правило «ожидается, что в течение следующего десятилетия расходы на здравоохранение снизятся до 194 миллиардов долларов».

Честно говоря, 74 миллиарда долларов аккуратно попадают в диапазон «до» 194 миллиардов долларов. Так…