[This post is a contribution to  Truth on the Market‘s continuing digital symposium “FTC Rulemaking on Unfair Methods of Competition.” You can find other posts at the symposium page here. Truth on the Market also invites academics, practitioners, and other antitrust/regulation commentators to send us 1,500-4,000 word responses for potential inclusion in the symposium .]

Когда в 1914 году Конгресс создал Федеральную торговую комиссию (ФТК), он поручил агентству осудить «недобросовестные методы конкуренции». Это не тот язык, который Конгресс использовал при написании основного антимонопольного закона Америки, Закона Шермана, который запрещает «монополизировать[ation]» и «сдержанность[s] торговли».

С тех пор остается вопрос, имеет ли FTC полномочия выходить за рамки Закона Шермана, чтобы осуждать поведение, которое является несправедливым, но не обязательно монополизирующим или ограничивающим торговлю.

Согласно новому политическому заявлению, нынешнее руководство FTC, кажется, думает, что ответ «да». Но своеобразному направлению прогрессивизма, которое в настоящее время управляет агентством, не хватает интеллектуальной основы, необходимой для того, чтобы сказать нам, каким на самом деле может быть поведение, которое является несправедливым, но не монополизирующим, и упускает возможность добиться расширения своих полномочий, которое суды могли бы фактически принять.

Лучше сохранить правило разума, но устранить требование монопольной власти

Политическое заявление FTC читается как тезаурус. Что такое недобросовестная конкуренция? Ответ: поведение, которое является «принудительным, эксплуататорским, сговорчивым, оскорбительным, вводящим в заблуждение, хищническим или вовлекающим[s] использование экономической силы аналогичного характера».

Другими словами: FTC понятия не имеет. Предположительно, агентство думает, как судья Поттер Стюарт о непристойности, оно узнает об этом, когда увидит. Учитывая долгую историю судов, унижающих Федеральную торговую торговую комиссию, отклоняя ее дела, даже когда агентство в состоянии предоставить весьма подробный отчет о том, почему оспариваемое поведение плохо для Америки, страшно подумать о приеме, который получит такой подход к справедливости. .

Единственное действительно решительное предложение в политическом заявлении состоит в том, чтобы критиковать плохое поведение независимо от того, обладает ли обвиняемый монопольной властью. «Раздел 5 не требует отдельной демонстрации рыночной власти или определения рынка, когда есть доказательства того, что такое поведение имеет тенденцию негативно влиять на условия конкуренции», — пишет FTC.

Если бы только агентство предложило это изменение в одиночку, а не взламывало тезаурус, пытаясь также переопределить плохое поведение. Отказ от требования монопольной власти сам по себе значительно увеличил бы количество действий, подпадающих под действие судебного приказа FTC, не заставляя агентство отвечать на метафизический вопрос: что справедливо?

В соответствии с нынешним подходом, основанным на принципе разумности, суды позволяют потребителям ответить на вопрос о том, что представляет собой плохое поведение. Или, если быть точным, суды исходят из того, что потребители заботятся только о продукте, его качестве и цене, и пытаются угадать, предпочитают ли потребители те изменения, которые поведение ответчика вызвало в отношении продуктов на рынке. Если суд считает, что потребителям не нравятся изменения, он осуждает такое поведение. Но только в том случае, если ответчик обладает монопольной властью на рынке этих товаров.

Сохранение этого подхода к выявлению недобросовестного поведения позволит судам продолжать делать вид, что они выполняют волю потребителей — роль, которую они, несомненно, предпочтут, а не решение вопроса о том, что является справедливым в абсолютном смысле.

Федеральная торговая комиссия может безопасно отказаться от требования монопольной власти, не нарушая текущей проверки на плохое поведение, потому что — как я утверждаю в рабочем документе и как давно настаивал Тимоти Дж. Бреннен — требование монопольной власти направлено на неправильный уровень цепочка поставок: рынок, на котором ответчик нанес ущерб конкуренции, а не рынок ресурсов, через который ответчик наносит ущерб.

Власть не только на рынках, но и во всей общественной жизни коренится только в одном: в контроле над тем, что нужно другим. Ущерб конкуренции зависит не от того, сколько ответчик может произвести по сравнению с конкурентами, а от того, контролирует ли ответчик ресурсы, в которых нуждаются конкуренты, но в которых ответчик может им отказать.

То, что нужно другим, они не покупают на рынке, для которого производят. Они покупают то, что им нужно от другой рынки: входные рынки. Из этого следует, что единственная власть, которая должна иметь значение для антимонопольного законодательства — единственная сила, которая определяет, может ли фирма нанести ущерб конкуренции, — это власть над рынками ресурсов, а не власть на рынке, на котором наносится ущерб конкуренции.

И тем не менее, за исключением дел о вертикальных слияниях и заключении контрактов, где все еще время от времени возникает расследование по поводу обращения взыскания на ресурсы, антимонопольное законодательство сегодня никогда не требует систематических доказательств власти на рынках ресурсов. Усилия экономистов тратятся впустую на доказательство силы на неправильном уровне цепочки поставок.

Это открывает возможности для FTC, которая может одним махом значительно расширить свои полномочия, чтобы охватить действия фирм, не имеющих большого влияния на рынках, на которых они наносят ущерб конкуренции.

Несомненно, для того, чтобы правильно применить правило разума, потребовалось бы, чтобы доказательство монопольной власти по-прежнему требовалось, только теперь на уровне ресурсов, а не на нисходящем рынке, на котором наносится ущерб конкуренции. Но суды традиционно требовали только неофициальные доказательства власти над входами. Федеральная торговая комиссия, вероятно, могла бы полностью исключить экономически интенсивный процесс формального доказательства монопольной власти, вместо того, чтобы просто поднять его на один уровень в цепочке поставок.

Это, несомненно, является дополнительным плюсом для нынешнего руководства, которое настолько боится вычислений, что в своем программном заявлении оно особенно постаралось отказаться от «числового» анализа затрат и результатов.

Что бы ни случилось без вины?

Заинтересованность FTC в расширении правоприменения путем отказа от требования монопольной власти является заметным отходом от прогрессивных антимонопольных подходов прошлого. Середина 20^й Радикалы века нападали не на сторону монопольной власти антимонопольного теста, состоящего из двух частей, а скорее на сторону антиконкурентного поведения.

На протяжении более двух десятилетий прогрессисты обсуждали установление режима монополизации «без вины», при котором единственным требованием к ответственности был размер. Напротив, нынешнее движение стремилось сосредоточиться на поведении, а не на размере, несмотря на свою собственную риторику против концентрации.

Антиэкономизм

Отчасти это может быть результатом враждебного отношения движения к экономике. Доказательство монопольной власти — известная экономическая задача.

Источником современного антимонопольизма является активность журналистов против социальных сетей, которые превосходят газеты по доходам от рекламы, а не в научных кругах. В результате здесь отсутствуют лучшие традиции левых, предполагающие интеллектуальный обход оппонентов с фланга путем демонстрации того, как экономическая теория поддерживает прогрессивные позиции.

У современного антимонополизма нет «Капитала» (Карл Маркс), нет «Прогресса и бедности» (Генри Джордж), нет «Свободы через закон» (Роберт Хейл). Самая последняя часть этой традиции левых интеллектуальных достижений — «Капитал в 21 веке».^ул. Век» (Томас Пикетти). К несчастью для прогрессивных антимонополистов, в нем говорится: «Чистая и совершенная конкуренция не может изменить… . . неравенство[.]’”

Контраст с последней революцией, охватившей антимонопольное законодательство, — революцией Чикагской школы — не может быть более резким. Это движение зародилось в академических кругах, и его триумф был триумфом идей, какими бы ошибочными они ни были на самом деле.

Если кто-то хочет понять, как мышление чикагской школы положило конец стремлению к монополизации «без вины», он читает том конференции Airlie House. В беседах, воспроизведенных там, можно обнаружить, что сторонники безошибочности постепенно побеждаются весом данных и теорий, развернутых против них в поддержку размера.

Не существует эквивалентного водораздела для современного антимонопольизма, который миновал академию (в том числе многих прогрессивных ученых, делающих в ней прекрасную работу) и попал прямо в прессу и агентства.

Продолжаются споры о том, является ли недавнее увеличение наценок результатом монополизации или дефицита. Это не было решено.

Вместо того, чтобы заниматься экономикой, современные антимонопольщики — и, возможно, нынешнее руководство Федеральной торговой комиссии — отшатываются от нее. Как сокрушался один видный антимонополист Газета «Нью-Йорк Таймс репортер, дела о слияниях следует считать до четырех, и «[w]Нам не нужны экономисты, чтобы помочь нам сосчитать до четырех».

Как говорится в политическом заявлении: «Основа недобросовестных методов конкуренции явно предполагает множество не поддающихся количественной оценке вреда, а также не поддающихся количественной оценке оправданий и предполагаемых выгод».

Морализм

Сосредоточенность современных антимонопольистов на поведении также может быть связана с морализмом, что отражено в перечне синонимов слова «плохой» в политическом заявлении Федеральной торговой комиссии.

Для прежних прогрессистов антимонопольное законодательство было в основном средством для достижения цели — способом гарантировать, что заработная плата будет высокой, потребительские цены — низкими, а продукты — безопасными и качественными. Судьба отдельных хозяйствующих субъектов на рынках не вызывала большого беспокойства, пока эти результаты могли быть достигнуты.

Важны были люди. Хотя современный антимонополизм заботится и о людях, он отличается от более ранних антимонополизмов тем, что олицетворяет фирму.

Если фирма умрет, нам будет грустно. Если с фирмой грубо обращаются другие, ей не хватает ресурсов или лишают возможности расти и полностью раскрыть свой потенциал, мы должны быть возмущены, как если бы голодал ребенок. И, как и в случае с ребенком, мы должны возмущаться, даже если бы фирма не выросла, чтобы принести обществу что-то стоящее.

Ирония, по-видимому, непонятная антимонополистам, заключается в том, что такое же олицетворение фирмы как правообладателя, действующего в других областях права, подрывает прогрессивную политику.

Персонифицированная фирма имеет право не только на мягкое обращение со стороны конкурирующих фирм, но и на хорошее обращение со стороны другие люди . Но это означает, что люди больше не стоят на первом месте по отношению к фирмам. Когда Верховный суд постановил, что коммерческая фирма имеет право влиять на политику в соответствии с Первой поправкой к Конституции, Суд доводит персонификацию фирмы до ее логической крайности.

Альтернатива состоит не в том, чтобы превращать рынок в моральную игру между фирмами, а в том, чтобы вместо этого сосредоточиться на рыночных результатах, которые важны для людей, — заработной плате, ценах и качестве продукции. Нас не должно волновать, является ли фирма «принуждающей[ed]использовать[ed]шея[ded against]злоупотреблять[ed]десять[ived]предшествующий[ed]или [subjected to] экономическая мощь аналогичного характера», за исключением случаев, когда такое обращение не служит людям.

Если одна фирма желает нанять таланты другой, например, лишив объект жизненной силы и убив его, тем лучше, если в результате получится более качественная продукция, более низкие цены или более высокая заработная плата.

Антимонопольное законодательство может помочь сохранить эту направленность на людей лишь частично, остановив недобросовестное поведение, которое ухудшает качество продуктов. В другом месте я утверждал, что все остальное принадлежит ценовому регулированию, налогообложению и прямому регулированию.

Можем ли мы быть более справедливыми и при этом отказывать в поведении, направленном на улучшение продукта?

Интеллектуальный дефицит в современном антимонопольном регулировании также проявляется в заботе, которую политическое заявление FTC вкладывает в освобождающее поведение, которое создает превосходные продукты.

Ибо невозможно расширить полномочия FTC для борьбы с плохим поведением, не осуждая поведение, направленное на улучшение продукта, когда основная проверка правоприменения сегодня по правилу разума (помимо требования монопольной власти) заключается именно в том, что поведение, улучшающее продукты, освобождается.

Согласно правилу разума, плохое поведение — это отказ конкуренту в предоставлении ресурсов, которые не помогают потребителям, что означает, что отказ ухудшает качество продукции конкурента, не улучшая продукцию ответчика…